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指定分包的中国特色/周舟

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:19:48  浏览:8324   来源:法律资料网
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指定分包的中国特色
作者:周舟

尽管中国工程实践大量存在“指定分包”,但是中国法律或者建设部发布的建筑工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义。因此关于指定分包的含义,我们可以参看FIDIC合同。

根据FIDIC合同红皮本,指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程师根据其合同授予其的权利指示承包商雇用的分包商。

对于指定分包商,如承包商有充分的合理的根据与理由,则有权利反对指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事项的影响,否则下列理由应被认为是合理的:

◆有理由相信,该分包商没有足够的能力、资源或财力;

◆分包合同中没有明确规定,指定的分包商应保障承包商不承担因指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;

◆分包合同中没有明确规定,对指定的分包工程,指定分包商应为承包商承担此项义务和责任,能使承包商履行其合同规定的义务和责任,并且保障承包商免除因指定分包商违约所产生的所有义务和责任

◆对于指定分包商的付款应从暂定金额中列支,由雇主支付给承包商,然后由承包商支付给指定分包商,并且如果承包商能够提出合理证据,完全有权利扣减应付给指定分包商的工程款。

从上述规定来看,FIDIC合同中的指定分包商的特征包括以下几点:

◆业主合同中事先指定或施工过程中指定,承包商不享有自主选择权。

◆虽为指定,但其属性仍然是分包商,因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向业主承担全部责任。

◆承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权,并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。



但是指定分包到了中国很快就属地化,具有了中国特色,与FIDIC合同条件下的指定分包在以下四个方面存在差别:

1、中国禁止指定分包

根据中国建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条的规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对业主违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。因此,实践中存在着大量的业主以各种形式干预分包商选择的行为。

而FIDIC合同中则允许指定分包,不过同时根据公平原则对指定分包后业主和承包商之间的权利和义务关系重新作了分配。



2、指定分包合同依然有效

业主违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定强行指定分包,但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定,只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效,而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件,其效力等级低于法律和行政法规,法院不能据此判定指定分包合同无效。



3、责任承担

中国法律规定指定分包情形下,业主承担过错责任,根据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定,因发包人直接指定分包人分包作业工程,造成建设工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。

但是司法解释只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定,并没有对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定,但我个人认为这里是可以类推的。

这里特别予以说明的是,如果总包商有过错,也要承担相应的过错责任。因为,如果业主只是指定分包人,而总包商对指定分包人依然享有总包管理权和监督权,则总包管理权的不当行使则也可能导致指定分包工程的质量缺陷或者工期延误,那么这就是一种业主与总包商的共同过失。
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泰安市预算外资金管理办法

山东省泰安市人民政府


政府令【第40号】《泰安市预算外资金管理办法》

 
泰安市人民政府令 第40号《泰安市预算外资金管理办法》,业经市政府批准,现予发布施行。





市长:张知平





一九九六年六月三日


泰安市预算外资金管理办法


第一条 为加强我市预算外资金管理,提高预算外资金的使用效益,根据国务院、省政府关于预算外资金管理的有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市行政区域内有预算外资金收入的国家机关、社会团体、事业单位、企业主管部门以及代政府征收专项基金(含带有基金性质的专项资金、附加)的有关部门。
第三条 依据国家有关规定,预算外资金的范围主要包括:
(一)地方财政部门直接管理的预算外资金;
(二)行政性、事业性收费;
(三)各种专项基金(含带有基金性质的专项资金、附加);
(四)其他财政性资金。
第四条 预算外资金属于政府财政性资金,由地方政府参照国家预算管理形式,实行收入全额上缴财政,支出按计划下拨,统筹安排,综合平衡的管理体制。
驻泰省以上行政事业单位的预算外资金仍按"集中代管"的方式进行管理。住房公积金和各类社会保障金按国家有关规定进行管理。
第五条 市、县(市、区)财政部门是政府管理预算外资金的职能部门,负责本行政区域内的预算外资金管理工作。
第六条 行政事业性收费、基金(含带有基金性质的专项资金、附加)的立项及收取标准,必须经省级以上人民政府或财政、物价部门审批。新出台项目,必须经同级人民政府或财政、物价部门审核同意逐级上报,经省级以上人民政府或财政、物价部门审批后方可执行。
第七条 各执收部门和单位必须使用财政部门印制、监制的行政事业性收费统一票据或专用票据,凭《收费许可证》到同级财政部门办理领用票据手续。
第八条 各执收部门和单位必须严格按照规定的项目、标准、范围收取。不得擅自设立收费项目、扩大收收费范围、提高征收标准。不得擅自降低收费标准,随意减免收费额。
第九条 预算外资金的征收、使用实行计划管理。每年年初,由各征收、使用预算外资金的部门和单位编制本部门本单位年度预算外资金收支计划,经财政部门审核汇总后,报同级政府批准下达执行。
各部门、单位编制年度支出计划,按经常性支出、建设性支出、专项支出和临时性支出安排。
第十条 各执收部门、单位凭物价部门颁发的《收费许可证》实施征收。所收资金由收费单位直接缴存到财政部门在银行开设的财政专户。
对于收费范围广、业务量大的执收部门和单位,经财政部门同意,可以在银行设一个收入过渡户。
第十一条 各级财政部门应按照预算外金收支计划,及时将资金划入有关部门和单位在银行开设的预算外资金支出账户,保证其按计划使用资金。
部门、单位在银行开设预算外资金支出账户,应报财政部门备案。
第十二条 部门、单位要建立健全财务管理制度,做好会计核算。预算外资金收支计划的执行情况,应每月向同级财政部门报告一次,并于年底编报决算。
第十三条 各级财政部门要将预算外资金收支计划执行情况和收支决算,每年底向同级政府报告一次。
第十四条 各级财政部门要加强预算外资金管理,建立和完善预算外资金管理,建立和完善预算外资金监督检查机制,对预算外资金的收支、缴存和票据使用情况,定期进行监督检查。
第十五条 财政、计划、监察、审计、金融、物价等部门要密切配合,按照各自的职责,搞好预算外资金收支情况的指导、协调、服务和监督。
第十六条 私分、转移、隐匿预算外资金的,由财政、审计部门依照《山东省预算外资金管理办法》第十九条规定实施处罚,并追究直接责任人和行政领导人的行政责任;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
第十七条 不按规定使用财政部门统一印制、监制的收费票据的,按国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》和《山东省行政事业性收费管理条例实施办法》的规定予以处罚。
第十八条 不按规定办理财政专户储存,擅自设立预算外资金收入账户的,按私设"小金库"论处。
第十九条 本办法各县、市、区可参照执行。市财政局可根据本办法制定实施细则。
第二十条 本办法执行中的具体问题按泰政办发(1993)78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第二十一条 本办法自一九九六年一月一日起施行。泰安市人民政府一九九一年七月六日发布的第14号令《泰安市预算外资金管理办法》同时停止执行。



国务院批转卫生部等部门关于严厉打击制售假劣医药商品违法活动报告的通知

国务院


国务院批转卫生部等部门关于严厉打击制售假劣医药商品违法活动报告的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
国务院同意卫生部、国家工商行政管理局、国家技术监督局、国家中医药管理局、公安部《关于严厉打击制售假劣医药商品违法活动的报告》,现发给你们,请遵照执行。


贯彻执行《中华人民共和国药品管理法》,严厉打击制售假劣医药商品的违法活动,是保护人民群众身体健康和生命安全的一项重要工作,也是促进改革开放和经济发展的重要内容。各级人民政府要加强领导,协调各有关部门密切配合,妥善解决查处工作中的问题,坚决采取有力措施
,迅速扭转当前制售假劣医药商品屡禁不止、坑害群众、图财害命的丑恶社会现象。

关于严厉打击制售假劣医药商品违法活动的报告
国务院:
近年来,各级卫生、医药部门在当地党委、政府的领导下,认真贯彻《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》、《国务院关于进一步治理整顿医药市场意见的通知》(国发〔1990〕29号,以下简称《通知》),积极会同有关部门开展医药市场整顿,查处假劣医
药商品案件,维护人民群众健康,取得了很好的社会效益。一九八五年夏至一九九一年间,全国共查处假劣医药商品案件四万五千六百余起,假药、劣药、淘汰药品总值达三亿元,人民群众称这是为老百姓办了件大好事。但是,最近一个时期,社会各界不断反映医药市场混乱,制售假劣药
的违法活动屡禁不止,严重威胁着人民群众的生命安全,也损害了党和政府的形象。党中央、国务院领导同志对此极为关切,多次指示要坚决查处此类案件。
卫生部于一九九二年五月在湖南召开了全国查处制售假劣医药商品工作现场会,总结了各地开展查处工作的经验,在贯彻全国质量工作会议精神的基础上,对进一步做好查处工作进行了部署。国家中医药管理局发出《关于贯彻执行〈国务院关于进一步搞活农产品流通的通知〉的有关意
见》(国中医药经〔1992〕9号,以下简称《有关意见》)。近期,国家有关部门多次派人对市场上的假劣医药商品问题进行了联合调查和抽查。目前存在的主要问题如下:
一、制售假劣药的违法活动屡禁不止,越来越猖獗。广东、广西、四川、湖南、山西、河南、安徽等省(自治区)相继发现出售假劣药品。不法分子为了牟取暴利,不择手段,用木薯粉、淀粉甚至动物饲料作原料,经过加工和伪装,冒充国营药厂的药品到处兜售,一些发霉变质、过期
失效、淘汰的药品也在出售。不法分子以低价、高回扣的方式将这些假劣药品批发给区乡级医疗单位、个体诊所和个体药品经营户,最终大都使农民或普通居民受到坑害。个别国营医药商业企业见利忘义,从药品贩子手中进货,致使假劣药品进入国营医药流通主渠道。甚至一些医疗单位不
顾三令五申,擅自从个体药贩手中购进药品。
二、非法经营药品的情况十分严重。《药品管理法》和《通知》对药品经营企业的管理已有明确规定。但仍有一些地区无视国家的有关法律、法规和规定,肆意违法经营药品。一些地方新开办的医药市场以放开中药材为名,将化学药品和中成药引入集贸市场非法经营,违反了《药品管
理法》及《通知》和《有关意见》的规定。
三、当前制售假劣药违法活动的特点,一是假劣药品的品种增多,不仅有大量贵细、紧缺的中药材和保健营养药品,还有常用的治疗性化学药品和中成药品。二是数量大,广东省电白县一次就查获假西药八吨。江苏省在二十个县市查出的假氯霉素、假土霉素达一百九十多万片。三是假
药混进药品流通的主渠道,造成的危害就更加严重。广东省高州县医药公司销往广西壮族自治区岑溪县的假利福平胶囊,已使七人中毒,其中一人死亡。广东省电白县也发生过八人服用假利福平后中毒的事件。
造成医药市场混乱,假劣药品案件回升的主要原因:一是不法分子置国家法律、人民健康于不顾,图财害命,知法犯法,已构成社会的一大公害。二是有些地方政府的有关管理部门贯彻执行国家药品监督管理法规不坚决,忽视医药商品的特殊性,盲目开放医药市场,管理上又有不少疏
漏之处,给不法分子以可乘之机。三是一些地方存在着保护主义倾向,为了局部地方的眼前经济利益,对非法经营药品,制售假劣药等违法活动听之任之。四是少数地方的有关管理部门之间协调不够,互相扯皮,造成打击制售假劣药品的斗争成效不大。
为了维护国家法律的尊严,保护人民群众的健康和生命安全,保障社会主义经济建设的健康发展和有利于进一步改革开放,必须认真查处、严厉打击制售假劣医药商品的违法活动。对此,我们提出如下意见:
一、各级人民政府要把查处假劣药品的工作当作铲除社会公害、维护社会安定、保护改革开放成果、密切联系群众的大事来抓。切实加强领导,坚决支持执法部门依法行使对药品的监督职权,并制定相应措施,帮助执法部门解决困难和问题。对制售假劣药品的违法活动,卫生、工商行
政管理、医药、中医药、公安和技术监督等部门要在当地人民政府统一领导下,密切配合,采取果断措施,坚决予以打击。要在不太长的时期内,使所辖区域的药品市场得到净化,为人民群众办好事、办实事。
二、要统一思想,统一认识,加强对医药市场的综合治理。要通过各种方式进行宣传教育,使各级领导都能认识到,药品是关系人民群众身体健康和生命安全的重要特殊商品,必须严格依照国家有关法律和文件的规定,进行管理。集市药材交易活动必须按有关规定办理经营手续,药品
监督部门要对进入市场的药材质量进行监督检查。中药材以外的其他药品不得进入城乡集贸市场。
三、对制售假劣药品的违法犯罪分子,必须坚决打击,要依照法律追究其刑事责任,从严从重处理,不得以罚代刑。对制售假劣药品的集散地,如问题长期得不到解决,要追究当地政府领导的责任。对支持、包庇、纵容制售假劣药的政府工作人员,要依法追究刑事责任。对无证生产、
经营药品和配制药剂的活动,要坚决取缔。对不按规定范围生产、经营药品的,要依法查处,绝不姑息迁就。严禁从非法经营单位或个人手中采购药品,对购进假劣药品,造成药品事故的医疗单位或个体行医者,不仅要追究当事人的责任,而且要追究单位领导者的责任,构成犯罪的,依法
追究法律责任。
四、在查处制售假劣药品违法犯罪活动的过程中,卫生、工商行政管理、医药、中医药、公安等部门要互相配合,各司其职,各负其责,互通情况,协同作战。查处过程中执行行政处罚的罚没款,一律上缴当地财政。各地财政部门,对查处假劣药品案件中所需的经费要予以支持。
五、为保证药品监督和查处假劣药品工作的顺利进行,各地要认真检查药品监督员编制的落实情况,凡是未落实的,要尽快落实。
六、继续做好《药品管理法》及《通知》和《有关意见》的宣传工作。要充分发挥新闻舆论的作用,采取多种形式,开展宣传和教育,普及药品监督管理法律知识。要鼓励群众大胆地举报生产、销售假劣药品的人和事,树立起人人关心、支持药品监督管理的良好社会风气。
以上报告,如无不当,请批转各地区、各部门贯彻执行。卫生部 国家工商行政管理局 国家技术监督局 国家医药管理局 国家中医药管理局 公安部一九九二年九月九日



1992年10月5日

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