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浅议公司型基金的法律性质及其引进/何小明

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 02:25:50  浏览:9313   来源:法律资料网
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浅议公司型基金的法律性质及其引进

何小明


 摘要:公司型基金的本质是资本集合体,是公司与信托相结合的产物,公司型基金分为自营式基金和他营式基金,自营式基金是强式组织形式与弱式信托的产物,他营式基金是强式组织形式与强式信托的产物,因此公司型基金的法律性质是信托,我国应先引进他营式基金,构建强式信托。

 关键词:证券投资基金 公司型基金 资本运作形式 强式信托

注:本文原载信托法律网http://www.trustlaws.net



目 录

引言
一、公司型基金的本质
1、证券投资基金的定义思辩
2、公司型基金的本质
二、证券投资基金对资本运作法律形式的选择
1、资本集合体运作形式的历史回顾
2、资本组织形式的强式与弱式
3、强式信托与弱式信托
4、证券投资基金的资本运作形式的分类
三、公司型基金的法律性质
1、公司型基金的法律性质
2、对公司型基金错误认识的澄清
四、公司型基金的引入与构建
1、公司型基金引进的时机
2、我国公司型基金引进的法律路径



自证券投资基金引入我国以来,基金业[1]发展迅速截止2006年6月底,基金的资产净值超过4269亿元[2]。投资基金按组织形式可分为契约型基金和公司型基金,我国现存基金均为契约式基金,但公司型基金是国际基金的主流形式,在基金持有人权益保护上,公司型基金则具有治理结构上的独特优势,而我国的基金法第一百零二条又为公司型基金留下了发展的空间[3],因此公司型基金是什么,是否引进公司型基金,如果需引进又何时引进,如何引进和构造是基金的研究学者必须研究的课题,本文试图在对证券投资基金的定义的辨析的基础上,通过对投资基金对资本运作形式选择的分析,纠正对公司型基金认识的偏差,并对公司型基金引进的环境和路径及其构造作一点思考。

一、公司型基金的本质

1、证券投资基金的定义思辨

公司型基金是证券投资基金的一种形式,要正确认识公司型基金的本质必须先对证券投资基金有一个清楚的认识。关于证券投资基金我国的证券投资基金法没有对之下定义,只是对其所调整的范围进行了描述,而我国学术届目前也没有一个科学的定义,主要有以下观点:

1、投资机构或投资组织说。该说认为,“证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产,由基金管理人管理,基金托管人托管,以资产组合方式进行证券投资,基金份额持有人按其所持份额享受受益和承担风险的投资组织。”[4]该说描述了基金运作的流程,明确了基金财产的独立性及投资基金法律关系中的当事人及其法律关系,特别强调了基金持有人间的收益共享及风险共担性,并确认了投资基金的投资组织的法律性质,但该定义只能含盖公司型基金,却不能包括契约型基金,因为契约型基金不是一个组织,只有基金管理公司才是组织,将之定义为组织将造成基金管理公司和基金本身的混淆。

2、投资工具说。该说认为“投资基金是一种将众多不确定的投资者的资金汇集起来,委托专业的投资机构进行管理和操作,所得的收益按出资比例由投资者分享的一种投资工具。”[5]该说强调了投资基金对投资者的投资价值认为投资基金是投资工具是一种物,因此容易引起投资基金与投资基金券的混淆,因为投资基金券也是这样一种工具。

3、投资方式说。即认为投资基金是指通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资,并将投资收益按基金会投资者的投资比例进行分配的一种间接投资方式。[6]该说强调了基金的运作方式和流程,但没有强调基金财产的独立性没有明确基金法律关系中当事人的法律地位及责权利。

4、投资制度说。认为投资基金是指一种进行投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合制度。该定义认为投资基金是一种制度,强调资本的集合性经营的独立性,况且将投资基金本身等同于投资基金制度,是不科学的。

5、资本集合体说。认为投资基金是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人按照投资组合原理投资于证券,投资收益按投资者出资份额共享,投资风险由投资者共担的资本集合体。该说明确了投资基金的资本属性,指出了投资基金的财富最大化的终极目的,却没有突出其信托的法律性质及基金财产的独立性。
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会计师(审计)事务所业务检查制度(试行)废止

中国注册会计师协会


会计师(审计)事务所业务检查制度(试行)
1996年12月30日,中国注册会计师协会

第一章 总则
第一条 为规范和加强会计师事务所、审计事务所(以下简称事务所)业务检查工作,帮助、教育、督促事务所和注册会计师提高职业道德和执业质量,根据《中华人民共和国注册会计师法》的规定,制定本制度。
第二条 本制度所称事务所业务检查,是指注册会计师协会对事务所内部质量控制情况和执业质量情况等内容所进行的检查。
第三条 事务所业务检查工作由中国注册会计师协会统一组织领导。
各省、自治区、直辖市注册会计师协会、深圳市注册会计师协会(以下简称“地方注册会计师协会”)应当按照本制度的规定和中国注册会计师协会的统一部署,组织开展本地区事务所业务检查工作。
第四条 注册会计师协会每年度均应组织开展事务所业务检查工作。
第五条 所有经批准成立的事务所均应接受注册会计师协会的业务检查。
被检查事务所应当积极配合业务检查工作,向检查人员如实提供检查所需资料,并按照注册会计师协会的检查意见和建议改进工作。

第二章 检查内容
第六条 事务所业务检查的主要内容为:
(一)事务所内部质量控制情况;
(二)事务所和注册会计师执业质量情况;
(三)事务所和注册会计师职业道德情况;
(四)事务所是否符合《中华人民共和国注册会计师法》和有关行业管理制度规定的基本条件。
事务所业务检查和具体内容另行规定。
第七条 注册会计师协会可结合事务所业务检查工作,核查事务所和注册会计师报送的年检材料的真实性。
第八条 注册会计师协会可针对注册会计师行业存在的执业质量和职业道德问题,组织专项检查工作。必要时,注册会计师协会可会同有关部门共同组织专项检查工作。

第三章 检查人员
第九条 参加事务所业务检查工作的检查人员由注册会计师协会工作人员和选调的注册会计师担任,必要时可聘请其他有关专家。
第十条 注册会计师协会应当选拔一些职业道德好、专业素质高、实践经验丰富的注册会计师担任检查人员。
担任检查人员的注册会计师应当符合以下条件:
(一)担任事务所项目负责人以上的职务;
(二)在事务所从事审计工作五年以上;
(三)熟悉会计、审计等专业理论和实务;
(四)在以往的工作经历中没有发生过违法违纪行为;
(五)年龄在60周岁以下。
符合条件的注册会计师有义务担任检查人员,其所在的事务所应予支持。
第十一条 注册会计师协会应当建立对检查人员的培训制度。
第十二条 注册会计师协会可适当支付检查人员劳务报酬,并对有突出贡献的检查人员予以表彰、奖励。
第十三条 检查人员在检查工作中有权查阅、记录、复印事务所的报告、工作底稿、会计档案等有关文件、资料,有权向事务所有关人员进行查询。
第十四条 检查人员从事业务检查工作应当保持应有的职业谨慎态度,发表客观、公正的检查意见。
检查人员如与被检查事务所、事务所有关人员及事务所的客房存有利害关系,应当实行回避。
检查人员应当对在检查中了解的事务所及事务所人员的有关情况、事务所客户的有关情况保密,不得用于与检查无关的任何用途,也不得向与检查无当的任何人员泄露。

第四章 检查方法与检查程序
第十五条 地方注册会计师协会每年抽查事务所的数量一般不应少于本地事务所总数的20%,具体检查对象由地方注册会计师协会根据实际情况确定。
第十六条 事务所业务检查以到事务所进行实地检查的方式为主,必要时也可调阅事务所有关资料进行非实地检查。
第十七条 注册会计师协会派出的检查小组由不少于两名的检查人员组成,检查小组设组长一名。检查小组对注册会计师协会负责。
第十八条 事务所业务检查一般应限于检查事务所的有关资料和有关人员,必要时可以到事务所的客户及其他有关单位调查取证。
第十九条 事务所业务检查的时间一般应安排在每年的5至11月份。
第二十条 地方注册会计师协会应于每年年初制定本年度事务所业务检查工作计划,并于4月30日前报中国注册会计师协会备案。
年度业务检查工作计划应当包括被检查事务所名单、检查人员安排、检查时间安排、重点检查内容等事项。
第二十一条 注册会计师协会到事务所实地检查,应提前通知被检查事务所,提前通知的时间不应少于15日。
第二十二条 检查小组到达被检查事务所后,应通过听取事务所情况汇报、查阅事务所人事档案、内部管理制度及其他有关材料等方式,了解事务所的基本情况及内部质量控制情况。
第二十三条 检查小组应通过抽查事务所报告、工作底稿等业务档案、向有关专人人员查询等方式,检查事务所内部质量控制制度和独立审计准则的执行情况。
第二十四条 检查小组抽查的业务档案一般应限于当年已经出具报告的审计和验资业务,必要时可追溯以前年度的业务档案。
检查小组抽查业务档案的数量一般不得少于事务所当年已经出具报告的业务总量的10%。
第二十五条 检查小组应当检查事务所对其分支机构的质量控制情况并抽查分支机构的业务档案。
第二十六条 检查小组应在与被检查事务所交换意见的基础上编写检查报告,将检查报告报注册会计师协会,同时抄送被检查事务所。被检查事务所如有异议,应于收到检查报告后15日内向注册会计师协会提交申述报告。
第二十七条 注册会计师协会应在审查检查小组提交的检查报告的基础上写出检查意见书,送被检查事务所。注册会计师协会的检查意见书应充分考虑被检查事务所申述报告的意见。
检查意见书的内容应当包括:检查对象、检查时间、检查依据、检查内容和范围、检查中发现的主要问题、检查结论和改进建议等。
第二十八条 检查小组应当编制检查工作底稿,检查工作底稿应经检查小组组长复核,编制人及复核人应当在检查工作底稿中签字。检查工作底稿的所有权属注册会计师协会,纳入注册会计师协会业务检查工作档案管理。
第二十九条 地方注册会计师协会应于每年度事务所业务检查工作结束后,编写业务检查工作总结报告,说明业务检查的组织开展情况、检查中发现的主要问题、处理情况、建议等,并将总结报告及对各被检查事务所的检查意见书报中国注册会计师协会备案。

第五章 检查结果的处理
第三十条 对于存在问题较少且情节轻微的事务所,注册会计师协会可提请其在以后的工作中予以改进。
第三十一条 对于存在问题较多的事务所,注册会计师协会应要求限期改正,并于限期结束后进行复查。
第三十二条 对于拒绝、阻挠业务检查、拒不执行检查意见和检查中发现有违法违纪行为依法应予惩戒的事务所和有关注册会计师,注册会计师协会应将有关事实、证据和建议处理意见提交注册会计师惩戒委员会予以惩戒。
第三十三条 地方注册会计师协会可以决定检查结果是否公开。

第六章 附则
第三十四条 地方注册会计师协会可根据本制度的规定,制定本地区业务检查实施办法。
第三十五条 本制度自1997年1月1日起实施。


人大代表建议和政协委员提案办理工作规定

湖南省人民政府办公厅


湖南省人民政府办公厅关于印发《人大代表建议和政协委员提案办理工作规定》的通知
   

湘政办发〔2004〕1号

各市州、县市区人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
《人大代表建议和政协委员提案办理工作规定》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


湖南省人民政府办公厅   
二○○四年一月五日

人大代表建议和政协委员提案办理工作规定



      第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《政协全国委员会提案工作条例》、国务院办公厅《关于认真办理人大代表建议和政协委员提案的通知》以及《湖南省实施(中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法)办法》、《湖南省人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作条例》、《政协湖南省委员会提案工作条例》的有关规定,为做好人大代表建议、批评和意见(以下简称建议)及政协委员提案办理工作,制定本规定。

第二条 办理人大代表建议和政协委员提案是各级人民政府的职责,是履行宪法和法律的具体体现,是接受人大法律监督和政协民主监督的重要渠道,是实行民主、科学决策的重要途径。全省各级人民政府要高度重视建议、提案办理工作。

第三条 全省各级人民政府及其组成部门、直属机构和有关机关、组织均有承办人大代表建议和政协委员提案的责任。

各级人民政府和相关机关工作人员要不断增强公仆意识、法制意识和民主意识,以对人民高度负责的精神,认真做好人大代表建议和政协委员提案的办理工作。

第二章 办理职责

第四条 承办本级人大代表在代表大会会议期间向人民代表大会和在闭会期间向本级人大常委会提出的对政府工作的建议。

第五条 承办本级政协委员和参加政协的单位在政协全体会议或闭会期间向本级政协常委会提出的对政府工作的提案。

第六条 承办本级人大常委会和政协常委会组织的人大代表和政协委员视察中对政府工作提出的书面建议和提案。

第七条 承办上级交办的人大代表建议和政协委员提案。

第三章 办理原则

第八条 依法办理的原则。办理建议和提案必须坚持依法行政,依法办事。要充分尊重人大代表和政协委员的民主权利,严格按照法定程序办理。在办复过程中,必须严格遵守国家的法律法规。承办人大大会期间的建议,应在大会闭会之日起3个月内,至迟不超过5个月办复完毕。承办政协大会期间的提案,应在收到提案后3个月内,至迟不超过6个月办复完毕。

人大代表和政协委员在闭会期间的建议、提案,按本条规定办理。

第九条 实事求是的原则。建议和提案办理工作,必须坚持一切从实际出发,实事求是地研究、处理和答复。凡是有条件解决的,要认真解决;因条件所限短时期内不能解决的,要积极创


造条件,作出规划,逐步解决;确因现行法律和政策不许可或受其他条件限制,目前不能解决的,要实事求是地说明情况,解释原因。

第十条 注重实效的原则。办理建议和提案,要讲实话,办实事,求实效。承办单位要紧紧围绕党和政府的工作中心,突出抓住事关全局,事关经济社会发展,事关人大代表和政协委员及人民群众反映强烈的热点、难点问题,多为人民群众办实事、办好事。

第四章 办理程序

第十一条 交办。人大代表和政协委员在大会期间提出的建议和提案,每届第一次大会闭会后,由政府召开会议交办;其余四次大会,人大代表所提的建议,可由政府办公厅(室)以文件形式交办,或会同人大代表联络工作机构召开会议交办;政协委员所提的提案,可由政府办公厅(室)以文件形式交办,或由政协提案委交办,也可由政府办公厅(室)和政协提案委联合下文的形式交办。

人大代表和政协委员在闭会期间提出的建议和提案,分别由人大常委会代表联络工作机构和政协提案委受理并交办。

承办单位对不属于本单位职责范围内的建议和提案,应在收到建议和提案10天内分别向交办机关说明情况,提出调整建议,由交办机关重新确定承办单位。

第十二条 承办。承办单位办公室负责建议和提案办理工作的综合管理。建立健全收发、登记、承办、催办、审核、落实、总结、归档等制度。承办单位办公室接到建议和提案后,要清点、登记、核对,并呈报单位领导,召开交办会,将建议和提案落实到具体经办处(科)室。

第十三条 审核。人大代表建议和政协委员提案的答复件必须经过办公室和单位领导审核把关。由经办处(科)室起草,处(科)室负责人初审,送办公室核稿,报单位分管领导审定签发。重要答复件需经单位主要领导或单位领导集体研究审定。审核的内容是:该解决的问题是否解决,答复是否符合法律、法规和政策,格式是否规范,文字表述是否通顺清楚。

第十四条 答复。人大代表建议和政协委员提案的答复件应使用单位公函纸,按照规定的统一格式行文,加盖单位公章,并附上单位联系电话、经办人员姓名、答复时间。答复件首页右上角应注明发文单位代号、发文类别、发文年号、发文序号及办复结果四种类别。

建议和提案办复结果的四种类别分别为:

“A”类,所提问题已经解决或者基本解决的;“B”类,所提问题正在解决或列入规划逐步解决的;“C”类,所提问题因条件限制或其他原因目前不能解决,予以解释说明的;“D”类,所提问题留作参考的。

答复件应及时寄送所提建议或提案的每一位代表或委员。联名提出的建议或提案,答复件应标明领衔人大代表或政协委员。人大代表和政协委员所提建议、提案内容相同的,应分别行文答复。答复件除主送人大代表或政协委员外,还需抄送同级人大常委会代表联络工作机构或同级政协提案委和政府办公厅(室)各两份。答复全国人大代表建议或全国政协委员提案,应抄送全国人大常委会办公厅或全国政协办公厅和国务院办公厅各两份。

第十五条 落实。建议和提案答复时承诺的事项要兑现,列入规划逐步解决的事项,要追踪落实。政府办公厅(室)每年在下一次人大、政协大会召开之前,要有重点地督查建议、提案的落实情况。

第十六条 总结。建议和提案的承办单位应在9月底以前向政府办公厅(室)写出书面总结报告,内容包括当年办理答复的人大代表、政协委员在大会期间提出的建议和提案,也包括当年办理答复的人大代表、政协委员在闭会期间提出的建议和提案。

政府办公厅(室)在办复工作结束后,应向同级人大常委会写出人大代表建议办理工作总结报告。

第五章 办理制度

第十七条 目标管理制度。建议和提案办理工作要实行定人员、定任务、定时间、定质量、定领导的制度。办理工作要逐步实行计算机管理。各级人民政府可对办理工作制定评分标准,对承办单位进行检查评比。办理工作的情况,要列入单位和个人年终考核内容之一,奖惩兑现。

第十八条检查督办制度。政府办公厅(室)负责对办理工作的组织、指导、催办、督办、检查、评比,可采用电话联系,下发催办、督办通知书,编发办理建议提案通报,登门检查和抽查汇报等形式,全面、准确地掌握各承办单位的办理工作情况。政府办公厅(室)还应协助人大、政协机关做好人大代表、政协委员对办理工作的视察和评议。

第十九条 联系代表、委员制度。办理建议和提案应充分发挥人大代表和政协委员参政议政的作用,各级人民政府和承办单位可采取“请进来、走出去”的方式,邀请人大代表和政协委员座谈、现场办公、共商建议和提案的办理方法,还可采取电话联系,寄送资料等方式,密切与人大代表和政协委员的联系。

第二十条 信息反馈制度。政府办公厅(室)应统一印制《办理建议提案征求意见表》,由承办单位随答复件寄送人大代表和政协委员,每年将人大代表和政协委员的反馈意见,综合上报领导和通报有关单位。

第二十一条 重新办理制度。人大代表和政协委员对建议或提案办理结果明确表示不满意的,承办单位在收到反馈意见后,应在1个月内认真研究,重新答复。

第二十二条 评比表彰制度。各承办单位建议和提案办理工作结束后,应及时总结经验,表彰先进。政府办公厅(室)每年度要通报表彰一批办理工作先进单位和个人。每届人大代表建议和政协委员提案办理工作结束以后,政府可以会同人大、政协联合召开办理工作经验交流暨表彰大会,表彰和奖励先进承办单位和个人。

第六章 组织领导

第二十三条 各级人民政府及各承办单位要将人大代表建议和政协委员提案办理工作列入重要议事日程,明确一名领导分管负责。主要领导要亲自过问,亲自办理重点建议和提案,亲自审定重要答复件,亲自督促检查建议和提案办理工作的落实情况。

第二十四条 建立一支相对稳定、素质较高的办理工作队伍。省、市州政府办公厅(室)内要设立或明确专门的办理工作机构,政府直属单位和县乡政府要有专职或兼职经办人员。各级政府都要建立健全办理工作网络,加强业务培训,提高办理人员的政治、思想和业务素质。

第二十五条 加强对办理工作的指导。各级政府办公厅(室)要加强对下级办理工作的指导,提高办理工作水平。

第七章 附则

第二十六条 省政府各厅委、各直属机构和市州人民政府可依据本规定制定办理工作制度。

第二十七条 《湖南省人民政府办公厅关于印发协理人大代表建议和政协委员提案工作规定》的通知》(湘政办发[2001]1号)同时废止。



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