也谈我国小额诉讼一审终审制度/严正

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浅议《物权法草案》中的预告登记制度

刘成江


　　为征求意见，目前《物权法草案》已向社会全文公布。《物权法草案》第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。《物权法草案》规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。
　　一、预告登记制度探究
　　（一）何为预告登记制度？
　　以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。
　　（二）预告登记制度的历史沿革及性质
　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。
　　二、我国建立预告登记制度的必要性分析
　　2002年7月29日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处：
　　（一）《批复》第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。
　　（二）《批复》与《解释》确定的权利优先顺序不同。《解释》第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而《批复》却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。
　　综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。
　　正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委在二种草案基础上形成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。
　　三、我国商品房预售登记与预告登记辨析
　　《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？
　　四、建立我国预告登记制度的构想
　　（一）关于预告登记的适用范围
　　由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。
　　中国人民大学民商事法律科学研究中心《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。
　　（二）关于预告登记的效力
　　借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力：
　　1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。
　　2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。
　　3、破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记的权利已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。
　　（三）预告登记效力的独立性与相对性
　　预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。根据我国现在的物权法理论，任何因民事法律行为发生的物权变动，都存在着这两个不同的法律事实：当事人之间所订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即物权变动的原因行为，引起债权的产生；而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实，引起物权变动。不动产的预告登记，只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力，该登记进行与否，登记是否合乎法律规定，不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。
　　不动产的预告登记虽能对其后发生的、与登记请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，但这种效力不是绝对的。1、预告登记具有从属性，应以不动产变动请求权的有效为前提。2、预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。


北安市人民法院 刘成江
国有资产管理局 等


关于印发《国有资产产权登记档案管理暂行办法》的通知
1997年8月26日，国家国有资产管理局、国家档案局

中共中央各部门、全国人大常委会办公厅、全国政协常委会办公厅、国务院各部委、直属机构、行业总公司、各国家试点企业集团，各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理局（办公室）、档案局：
为进一步加强国有资产产权登记工作，我们制定了《国有资产产权登记档案管理暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。在执行过程中有什么问题和建议，请及时告诉我们。
附件：国有资产产权登记档案管理暂行办法。

附件：国有资产产权登记档案管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 国有资产产权登记，是国有资产管理工作的重要内容，国有资产产权登记档案，是国家档案的重要组成部分。为做好国有资产产权登记（以下简称产权登记）档案管理工作，依据《中华人民共和国档案法》和《企业国有资产产权登记管理办法》及有关规定，特制定本办法。
第二条 产权登记档案，是指国有资产管理部门在办理产权登记中直接形成的国有资产产权登记表、证书和记载上述信息的计算机软盘以及企业提交的有关文件、证明、报表等具有保存价值的文件材料。
第三条 产权登记档案工作在国家档案局统筹规划、组织协调下，由国有资产主管机关统一领导，实行分级管理，同时接受同级档案行政管理部门和上级国有资产管理部门的指导、监督。
第四条 产权登记档案管理的任务是收集、整理、保管产权登记档案材料，并提供利用等服务。
第五条 国有资产管理部门应配备具有专业知识的专职人员负责管理，建立健全工作制度，确保国有资产产权登记档案的完整、准确、系统、安全和有效利用。

第二章 立卷与归档
第六条 产权登记档案材料归档范围是：
（一）经审定的各类国有资产产权登记表。
（二）有关部门或单位批准企业、单位设立、变动、终止的文件。
（三）国有资本金数额及来源证明。
（四）企业章程。
（五）经工商行政管理机关批准的企业名称、住所、法定代表人等变更文件及上述事项变更后的《企业法人营业执照》副本复印件。
（六）国有资产经营年度报告书。
（七）收回的产权登记证书。
（八）境外国有资产以个人名义持有国有股权或拥有物业产权办理委托转名法律手续的法律文本（副本）及境外企业产权登记的其他有关材料。
（九）行政事业单位产权登记的其他有关材料。
（十）载有上述信息的计算机软盘。
（十一）管理部门需要的其他具有保存价值的材料。
第七条 产权登记档案的立卷原则：
（一）保持文件之间的有机联系，区别不同的保管期限。
（二）以户为单位，一户一卷，或一户数卷。
第八条 产权登记档案的归档方法
（一）产权登记档案的立卷工作应由产权登记人员负责。
（二）产权登记人员将办理完毕的产权登记文件材料收集齐全，按《国有资产产权登记档案管理暂行办法实施细则》（以下简称《实施细则》）的要求组成案卷。
（三）立成案卷的产权登记档案应及时向本单位档案部门或档案管理人员归档并办理归档手续。
（四）产权登记档案在国有资产管理部门保存一定时期后，按国家档案管理的有关规定向同级综合档案馆移交。

第三章 保管与利用
第九条 产权登记档案应配备专用设备单独存放，不得与其他文件资料混存。做到防盗、防光、防潮、防尘、防虫、防火等。对磁性载体档案，还应做好防病毒等工作。
第十条 产权登记档案的保管期限分为永久、长期和短期（详见《实施细则》）。
第十一条 档案管理人员工作变动时，应将其保管的产权登记档案清点核实，并办理档案移交手续。
第十二条 产权登记档案的排列方法：类—户—年（产权登记）。
第十三条 产权登记档案应编制必要的检索工具以方便查找和利用。
第十四条 本单位工作人员查阅产权登记档案时，需经业务主管领导批准，并向档案管理人员办理登记手续后，方可查阅；外单位人员查阅档案，需持本单位介绍信及本人证件，经主管领导批准，并履行登记手续后，方可查阅。
第十五条 查阅者不得在案卷资料上修改、涂抹、拆取、标注和损毁。未经许可不得擅自抄录、复印。

第四章 鉴定与销毁
第十六条 档案管理人员应定期会同产权登记业务承办人员，对保管的档案材料进行鉴定，对保管期限已满的产权登记档案提出处理意见，报主管领导批准后销毁。
第十七条 档案材料销毁时，应指定两人以上进行监销，注意保密，监销人应在监销清册上签字。已销毁的案卷材料，应在有关条目备注栏内注明。

第五章 附 则
第十八条 档案管理人员、其他人员违反本办法规定，按《中华人民共和国档案法》的有关规定予以处罚。
第十九条 本办法由国家国有资产管理局负责解释，《实施细则》由国家国有资产管理局负责制订。
第二十条 本办法自发布之日起施行。