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情节犯新论

摘要：在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件，决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。但是，关于“情节犯”，在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件，是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态，即有没有既遂、未遂问题，情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢？情节犯是要保存、还是应当废除？对此，学术界观点不一，本文亦主要从这几个方面予以探讨。


关键词： 情节犯 定罪情节 量刑情节 综合性要件

作者：王国平 西南民族大学法学院04级法学5班 指导老师：秦德良

一、“情节犯”概念探讨

（一）、“情节”一词的词义

“情节”一词，由“情”和“节”二字组成，“情”是指事物存在的空间位置，“节”是指事物的时间和发展环节，故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”，它是指客观上存在于刑法中的，决定和影响对行为人的定罪和量刑的，犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

（二）、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念，学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①（注：参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页）。

另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态，它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②（注：参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页）。

上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件，后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷，主要理由如下：

（1）第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件，有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件，还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件，主客观要件的综合，它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。

（2）第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件，这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件，它是犯罪主客观要件的综合，它离不开犯罪的四要件，不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀！此外，情节犯包不包括数额犯尚存在争议，笔者在此认为情节犯原则上应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额较大”、“数额巨大”的规定，具有一定的概括性，它与一定时期的社会经济发展水平想适应。需要一定的综合性的价值判断，即使有明确的标准，它也不是一成不变的，它不同于一般意义上的构成要件。从我国刑法规定来看，在有关数额犯的规定中，就有“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑”的规定。可见，立法者已经将“数额巨大”作为情节严重的一种了，因为，如果情节严重不包括“数额巨大”那就无法称之为“其他严重情节了。因此，数额犯中的“数额巨大”的情节是情节犯中情节严重的一种特殊情况，他包含于情节犯之中。鉴于以上理由，笔者不赞成上述两种观点。在这里，我们可以将情节犯定义为：情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

（三）、由情节犯概念引发的思考

根据情节犯的定义，他是以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪。那么，是否可以推导出我国的所有个罪都是“情节犯”呢？因为，根据刑法第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”言下之意，所有的犯罪，至少是“情节非显著轻微的”。笔者不赞同这种看法，主要理由有：

（1）刑法总则第13条的规定，只是一种原则性的规定，他的目的在于防止处罚不当，限制刑罚的适用范围。只是对罪与非罪的一个总的界定，他并未只有“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。

（2）“情节显著轻微不认为是犯罪”隐含的意思就是当“情节不是显著轻微的、不是危害不大的可以构成犯罪”。但“情节不是显著轻微”并不见得就是“情节严重”，在他们之间还存在着过渡的情形，例如，情节轻微，但不是显著轻微，依然可以构成犯罪，只不过他的法定刑要比其他的较严重罪行的法定刑要轻得多。同样还存在着情节并非轻微但又达不到严重的程度的情况，对这些行为一般都是较轻的刑罚，如处以管制、拘役、缓刑等。对于那些只是宣告有罪，但不予处罚，免除处罚的情形，虽然其行为已构成犯罪，但其情节并未达到“情节严重”的程度。我们将其称之为情节犯似乎不太合适。

鉴于此，笔者认为并非刑法分则中的所有个罪都是情节犯，只有达到“情节严重”的程度才能称之为情节犯。而且，其中的“情节严重”必须是在定罪中就已经出现的。

二、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争

关于情节犯之情节是否是犯罪构成要件，在刑法学界观点不一，主要有如下几种观点：
（1）观点一：认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”③(注：参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。) 还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。④ （注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页） 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件，它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度，它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的，而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件，只要未达到“情节严重”的程度，我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合，因为如果仅仅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪，“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此，本人认为观点一不太合理。

（2）观点二：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑤（ 注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82－84页） 如上文所述，情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现，而是主客观要件的综合，这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件，情节作为构成要件不能独立性存在，还可以综合性的存在的，从而也可以对犯罪构成四要件加以补
充。正是因为情节众多，现实社会的复杂性，难以对某方面加以具体规定，才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节，内容虽丰富，涵括主客观方面，无法称之为一具体的要件，但该概括性的情节却不是凭空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件，或者说是综合性的构成要件。因此，基于此观点二有其不合理之处。

（3）观点三：认为“情节严重”的情节，不是指特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件，其特点是综合性，涉及主客观方面等内容，不是独立于主客观方面之外的某一方面。⑥（注：参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页） 笔者在此赞同这种观点，情节犯中的情节严重，必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个要件。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括，一定程度上是在避免繁琐，其“情节严重”的规定，往往是在前文已经对四要件作出规定的基础上，加以补充、限定的。“情节严重”的规定，实质上是对犯罪四要件的一个更深层次要求，目的是为了防止处罚的不当，而不是犯罪的第五要件。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。

总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

安徽省合肥市人民政府


合肥市城市国有土地使用权登记管理规定

合肥市人民政府令

第59号



第一条　为完善国有土地登记制度，加强土地管理，维护国家利益,保障土地权利人的合法权益,依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地登记规则》等有关法律、法规、规章，结合我市实际，制定本规定。　　



第二条　本规定适用于市辖区和市属开发区。　　



第三条　合肥市土地管理局是本市国有土地登记工作的主管部门，负责国有土地登记管理工作。市辖区政府不享有国有土地登记权，市辖区已颁发的国有土地使用证一律无效，土地权利人应在1998年5月 31日之前到市土地管理局重新登记并换证。　　



第四条　征用、划拨土地按以下规定办理土地使用权登记手续：　　



(一)新开工的大中型建设项目，土地使用者应当在接到政府批准用地文件之日起30日内持批准用地文件申请国有土地使用权登记，领取在项目建设期内有效的国有土地使用证。在建设项目竣工验收合格之日起30日内，持国有土地使用证、建设项目竣工验收报告申请换证。　　



(二)其他建设项目，土地使用者应当在接到政府批准用地文件之日起30日内，持批准用地文件申请国有土地使用权登记，领取国有土地使用证。　　



第五条　以出让方式取得土地使用权的，受让人应在土地使用权出让合同生效之日起30日内，持土地使用权出让合同、政府批准出让文件和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权登记。采取一次出让、分期付款、分期提供出让土地使用权的，受让人应当在每期付款后30日内，持土地使用权出让合同、政府批准出让文件和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权登记。　　



第六条　政府将土地使用权作价入股或出租的，土地使用者应在办理入股或租赁手续之日起30日内持入股或租赁合同、政府批准入股或租赁文件申请国有土地使用权登记。　　



第七条　将通过出让方式取得的土地使用权单独或随同地上建筑物转让(包括出售、交换、赠与、入股、 联营联建，下同)的，转让双方应在签订转让合同之日起30 日内持国有土地使用证、土地使用权出让合同、土地开发利用现状材料、转让合同、地价评估书、缴纳税费凭证申请国有土地使用权变更登记。转让房地产时,房屋已建成的，还应持房屋所有权证。　　



第八条　将通过划拨方式取得的土地使用权单独或随同地上建筑物转让的，由受转让者依法补办土地使用权出让和国有土地使用权变更登记手续。将划拨土地使用权随同地上建筑物转让，经政府批准不补办出让手续的,转让双方应于批准转让之日起30日内，持国有土地使用证、房屋所有权证、政府批准转让文件、缴纳税费凭证申请国有土地使用权变更登记。　　



第九条　国有企业改制成有限责任公司或股份有限公司以及企业兼并、合并、分立成立新的企业的，新的土地使用者应在取得法人营业执照之日起30日内，持国有土地使用证、政府批准的改制方案或文件、地价评估书、法人营业执照按照市政府批准用地文件要求申请国有土地使用权变更登记。　　



第十条　以国有土地使用权为条件组建联营企业或者合资企业的，应自取得法人营业执照之日起30日内持国有土地使用证、土地使用权出让合同、联营或合资合同、地价评估书、法人营业执照申请国有土地使用权变更登。　　



第十一条　因城市建设而涉及土地使用权转移的，建设(拆迁)单位应持政府批准用地文件、被拆迁人的国有土地使用证申请国有土地使用权变更登记。被拆迁人因房屋拆迁安置而取得房屋所有权的，由拆迁人持被拆迁人房屋所有权证申请国有土地使用权变更登记。本规定实施前已安置的，由被拆迁人持房屋所有权证申请登记。　　



第十二条　出售商品房(含安居房、解困房)的，由售房人在房屋产权变更之日起30日内持国有土地使用证、购房人房屋所有权证(或复印件)申请国有土地使用权变更登记。本规定实施前已出售的商品房没有进行土地登记的，由购房人持房屋所有权证办理登记。　　



第十三条　单位出售公房(含自管公房)、房地产管理部门出售直管公房，由售房单位在房屋所有权变更之日起30日内，持公房出售批准文件和购房人房屋所有权证、国有土地使用证申请国有土地使用权变更登记。本规定实施前已出售的，由售房单位统一申请国有土地使用权登记。　　



第十四条　转让私有房屋(其中含购买的商品房、 房改房、安居房、解困房以及拆迁安置房)，转让双方应在房屋产权变更之日起30日内，持国有土地使用证、房屋所有权证申请国有土地使用权变更登记。　　



第十五条　将通过出让方式取得的土地使用权单独或随同地上建筑物出租的( 包括将土地使用权给他人承包使用，下同)，租赁双方应在出租之日起15 日内持国有土地使用证、土地开发利用现状材料、租赁合同申请国有土地使用权出租登记，由承租人领取国有土地使用权承租证。将划拨土地使用权随同地上建筑物出租的，租赁双方应自出租之日起15日内，持国有土地使用证、房屋所有权证、租赁合同、缴纳土地收益凭证办理国有土地使用权出租登记，由承租人领取国有土地使用权承租证。　　



承租人在合同规定的承租期限内将土地使用权转租给他人的，应按前款规定申请国有土地使用权出租登记。　　



第十六条　将国有土地使用权连同地上建筑物、其他附着物设立抵押的，抵押双方应在签定抵押合同之日起15日内持国有土地使用证、地价评估书和抵押合同，已建有房屋的，还应持房屋所有权证申请国有土地使用权抵押登记。　　



同一宗土地使用权设定两次以上抵押的，应分别办理抵押登记。抵押权的顺序以核准登记的先后顺序为准。　　



因处分抵押财产而转移国有土地使用权的，新的土地使用者和抵押人应按本规定申请国有土地使用权变更登记。　　



第十七条　因继承取得国有土地使用权或因继承房屋涉及该房屋所占国有土地使用权转移的，继承人应自继承成立之日起30日内持国有土地使用证、房屋所有权证和继承文件申请国有土地使用权变更登记。　　



第十八条　土地权利人更改名称或住址的，应在名称或住址变更事实发生之日起30日内，持国有土地使用证和有关证明文件，申请名称或住址变更登记。　　



第十九条　土地的主要用途发生变化的，土地使用者应在批准改变用途之日起30日内，持国有土地使用证和有关批准文件，申请土地用途变更登记。　　



第二十条　公共道路、广场、园林绿化，河流、堤坝等用地，由主管部门申请国有土地使用权登记。　　



第二十一条　土地权利期满或因其他原因终止，土地权利人应在权利期满或终止之日前15日内持原国有土地使用证和有关文件，申请注销登记。　　



有下列情况之一的，由市土地管理局直接注销登记，注销国有土地使用证：　　



(一)依法收回土地使用权的；　　



(二)因不可抗力造成土地灭失的；　　



(三)土地权利期限届满，土地权利人未如期申请注销登记的；　　



(四)法律、法规规定的其他情况。　　



第二十二条　土地权利人不按规定申请土地登记的，其权利不受法律保护，由市土地管理局责令限期办理土地登记，并可处每平方米0.5～0.75元的罚款。 逾期仍不申请土地登记的，报市政府批准，收回土地使用权，并在 3年之内，不予受理新的用地申请。　　



第二十三条　转让国有土地使用权未在规定的时间内申请土地登记的，属非法转让，由市土地管理局依法予以处罚。　



第二十四条　申请土地登记，土地权利人应按省规定的标准缴纳有关费用。公共道路、广场、园林绿化,河流、堤坝等公益事业用地登记免缴除工本费以外的其他费用。　　



第二十五条　市土地管理局应自收到登记申请之日起60日内，将国有土地使用证颁发给土地权利人。经审查，不符合登记发证条件的，应在60日内予以说明理由。　　



第二十六条　本规定实施前，按本规定应申请土地登记而没有申请土地登记的，应在1998年12月31日之前申请登记，市政府另有规定的除外。　　



第二十七条　肥东、肥西、长丰三县可参照本规定执行。　　



第二十八条　本规定由市土地管理局负责解释，自1998年1月1日起实施。