关于《修改天津市实施劳动合同制度规定》的决定

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“代孕”引起的法律思考

梁晓


案例简介：
　　A与B是夫妻关系，但两人结婚多年，一直没有生育，后经检查发现是由于女方B的子宫问题，导致无法生育，为此，夫妻十分苦恼。2006年5月，经朋友“指点”，建议他们可以出一点钱，找个女人代孕即可解决这个苦恼。A与B认为这个方法十分可行，于是经多方努力，终于找到一个24岁大学毕业才刚离婚的C小姐，C小姐人不仅长得漂亮，又是大学生，而且品行良好，各方面均比较符合A和B的要求，于是双方就签订了一份协议书，协议书里面明确约定：“为帮A与B夫妇代孕生子，并能让孩子报进本地户口，经与C小姐协商，彼此同意在其代孕成功后，A与B办理离婚手续，同时A男与C办理结婚手续，户口办好之后即办理离婚手续，孩子出生后原则上不需C母乳喂养，孩子不论健康与否均归A与B夫妇所抚养。事成之后，A一次性支付给C补偿费十二万元人民币（日常生活费用除外）。如确需哺乳，费用另外协商。本协议十八个月以内有效，协议到期，从此相互不来往，不得打扰对方的生活。”协议签订后，A与B夫妇租了一套房子给C独立居住，并给C准备好一切待孕条件。于是医院就将A与B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宫内并成功怀孕，在10个月后生育一男孩。小孩出生后，C发现小孩十分可爱，并感觉越来越舍不得了，于是决定反悔，要将A夫妇给的代孕钱全部退回，自己要独立抚养小孩，A夫妇知道后十分火恼，当然不可能同意，于是双方就小孩的归属问题发生了纠纷。
　　究竟A、B夫妻与C小姐签订的代孕协议是否有效？小孩的抚养权究竟归谁？法律上对代孕各方的当事人有没有禁止性、惩罚性的规定？以下本律师从多个方面多进行分析：

法律分析：

一、.关于代孕的概念、行为问题

1、代孕，就是人们通常所说的“借腹生子”，目前一般有两种形式：一种形式是指一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精，再进行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内，由“代孕母亲”怀胎十月，并把小孩生育下来，小孩抚养权归提供精子与卵子的一方；另一种形式是由委托夫妻的男方与代孕者发生直接的性关系，直至代孕女方怀孕，小孩出生后归委托的夫妻,但这种形式风险比较高，男方与代孕者很容易发生感情，妻子一方一般不愿意接受。
2、代孕这种行为目前越来越受到很多人的青睐，特别是一些有钱而没有小孩的富贵人家，或者是一些思想比较前卫一方面自己想要小孩，另一方面又怕影响身材、害怕生小孩痛楚的女人，他们都会感觉找人代孕是最好的途径。如今甚至被一些网站打着“爱心”的旗帜，“明码标价”，走向半公开化的交易程度，只要你上网搜索一下相关的代孕字眼，马上可以找到具体的“交易”情况。

二、代孕协议的法律效力问题

1、 我国目前的法律确认和保护的生育权主体应当只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从有关的法律或政策的表面上看，我国的生育权主体的范围看似广泛，如《妇女权益保障法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，《人口与计划生育法》第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，以及《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”，即生育权的主体从“妇女”到“公民”、“个人”，貌似广泛，但相随的计划生育法律、政策却对公民的生育权进行诸多的限制，如宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”，因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的，且必须按照国家的计划行使该权利。故此，代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系，是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。
2、代孕行为涉嫌违反计划生育法，破坏我国的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，这本身就违反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，给别人代孕后就不能再为自己生育；还有生育过的已婚妇女代孕更是涉嫌违反计划生育法规。其次，“代孕”现象之后的“纳妾”现象。有的人可能借“代孕”的名义，给代孕者置备房产，供养生活，实际上就是旧社会“纳妾”的重现，他们不仅破坏了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而触犯刑律，这都是我国法律所不允许的。
3、2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第3条对代孕作了明确的规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”， 根据该办法的相关规定，行政规章禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。
4、代孕产生亲属关系的混乱，不可避免地引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱，带来其他法律问题。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲的认定很明确，即以自然出生为标准，而代孕究竟谁是孩子法律上的母亲？一方反悔怎么办？随之而来的还有抚养义务、父母年迈后的赡养义务等，都会引起相当多的社会问题。
因此，代孕协议看似严谨，但其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背，并损害了社会的公共利益，违反法律规定，应属无效合同。

三、对于孩子的归属问题

1、对于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定并不完全一致，主要有三种，一是生者为母，如瑞典和澳大利亚等；二是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国；三是按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母，这以美国为代表。
2、在我国，缺乏代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院(91)民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。
3、笔者认为婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子，其遗传基因是委托代孕夫妻双方的，与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系，且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系，另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。

四、关于代孕行为的处理

1、按上述分析，代孕行为具有严重的社会危害性，会引发道德、法律和社会的一系列问题，比如有因为医学检查不严导致疾病的传染；由于法律没有规定导致孩子监护权产生混乱；违反计划生育政策；别有用心者通过代孕行为进行淫乱活动；还有的代孕行为产生家庭不稳定因素等等。因此，国家制定相关代孕的规定相当有社会意义！
2、虽然我国在2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，但该办法只针医疗机构和医务人员违反该办法时如何处罚，但对“代孕”的各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定，而《婚姻法》、《人口与计划生育法》在这方面也没有规定，可见我国目前对“代孕”各方处罚、子女的归属的法律规定，依然是空白的。
3、 鉴于我国目前“代孕”问题的普遍存在，本律师认为可以通过立法对代孕行为进行规范。
1、在技术管理方面，可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围，对技术使用实行严格的准入许可制度，制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理，加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。
2、还应对代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件，委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定，委托夫妻必须存在合法的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记)，以便于管理。防止一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚，更好的贯彻计划生育。
3、对于违反规定实施代孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济、行政处罚，直至刑事处理；对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。

　　总之，“代孕”问题给我们的思考实在是太多了，在现阶段，我国还缺乏完善的法律规制和系统的社会管理，还不具备适宜“代孕”发展的环境，因此我国目前对于代孕行为应当尽快立法明确，对违法代孕的行为应处以严格的惩罚，否则，因此而引发的矛盾会越来越多。




河南省濮阳市人民政府


濮阳市人民政府关于印发濮阳市客运出租汽车管理办法的通知


各县（区）人民政府，开发区、工业园区管委会，市人民政府各部门：
《濮阳市客运出租汽车管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二〇一二年三月十三日


濮阳市客运出租汽车管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强客运出租汽车管理，维护出租客运市场秩序，保障乘客、驾驶员和经营者的合法权益，适应城市经济发展和人民生活的需要，根据国家和省有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称客运出租汽车（以下简称出租汽车），是指经交通主管部门批准的按照乘客意愿提供客运服务，并以计程或计时形式计费的小型客车。
第三条 本办法适用于本市行政区域内出租汽车的经营和管理。
第四条 市交通行政主管部门是全市出租汽车行业的主管部门，其所属的出租汽车管理机构具体负责出租汽车行业的日常管理和监督检查工作。
工商行政管理、税务、发改、技术监督、公安、财政等部门应根据各自职责，协同实施本办法。
第五条 出租汽车行业坚持统筹规划、统一管理、公平竞争、总量控制、协调发展的原则。
市交通行政主管部门应根据本市国民经济和社会发展需要，制定本市出租汽车行业发展规划，并依据有关法律、法规和本办法，制定出租汽车客运管理实施细则。
县（区）发展出租汽车须经市交通行政主管部门同意，并报市出租汽车管理机构备案。
第二章 经营资质管理
第六条 申请从事出租汽车经营的企业，必须符合下列条件：
（一）有符合规定数量的营运车辆和相应的资金；
（二）有与经营规模相适应的经营场所和停车场地；
（三）有符合经营客运业务要求的驾驶员和管理人员；
（四）有与经营方案相配套的经营管理制度；
（五）有独立承担民事责任的能力；
（六）法律、法规或规章规定的其他条件。
第七条 出租汽车驾驶员必须符合下列条件：
（一）有本市常住户口或暂住证；
（二）有初中以上文化程度；
（三）持有有效汽车驾驶证；
（四）身体健康，无传染性疾病；
（五）经出租汽车客运政策法规、职业道德及文明经营基本知识考核合格，取得出租汽车驾驶员客运资格证。
第八条 申请从事出租汽车的经营企业，应当向出租汽车主管部门提交下列文件：
（一）书面申请；
（二）经营方案及可行性报告；
（三）资信证明；
（四）经营管理制度；
（五）有关经营场地、场所的文件和资料；
（六）符合其他有关规定的文件。
第九条 出租汽车经营企业的开业审批，应按下列程序进行：
（一）出租汽车主管部门在收到上述申请文件之日起的20日内，对申请者的条件进行认真审查和实地调查。对符合条件的予以核准，发给《道路运输经营许可证》；
（二）企业经营者凭《道路运输经营许可证》到工商行政管理部门申请办理《营业执照》，并办理税务登记等事宜；
（三）已按本条前款规定办妥手续的经营者，到出租汽车主管部门，为从事客运出租车辆办理《中华人民共和国道路运输证》。
第十条 出租汽车经营许可期限为8年。经营期限届满，需要延续经营许可的，应当重新提出申请。
第十一条 出租汽车主管部门对出租汽车经营企业的经营资质每年审验一次，审验合格的，方可继续经营。审验不合格，责令限期整改，逾期仍不合格的，注销其经营资格证书，并提请工商部门吊销其营业执照。
第十二条 出租汽车主管部门应当定期对出租汽车和驾驶员的客运资格进行审验。经审验合格的，准予继续从事营运；审验不合格或者逾期六个月以上不参加审验的，注销其客运资格证件。
第十三条 出租汽车经营企业分立、合并、迁移以及变更其他登记事项的，应在变更前30日分别到出租汽车主管部门和有关部门办理变更手续。
停业、歇业的，应当缴回有关证照。
第十四条 机关、团体、企事业单位的公用车辆及个人的自备车辆一律不得从事出租汽车经营。
第三章 经营管理
第十五条 出租汽车经营企业应当遵守下列规定：
（一）自觉接受出租汽车主管部门的管理、监督和指导；
（二）建立健全营运管理制度、治安防范制度和服务承诺制度、各类台账及档案；
（三）加强安全管理，做到“五有”：有专门安全主管部门、有专职管理人员、有安全生产责任制度、有年度安全管理计划和目标、有突发事件应急预案，定期开展安全检查，每月召开安全生产例会，最大限度地预防和减少责任事故发生；
（四）依法经营，建立和完善产权明晰、权责明确的经营机制，不断提高管理水平和服务质量；
（五）与驾驶员签订合同，依法明确双方的权利与义务；
（六）严格按照价格主管部门规定标准收费，实行收费公开，严禁擅自改变收费标准或巧立名目乱收费；
（七）出租汽车应及时办理道路承运人责任险、机动车辆第三责任保险及机动车道路强制责任保险等险种；
（八）按照规定期限和要求如实填写出租汽车统计报表及其它营运资料，接受出租汽车主管部门对营运资料和票证的查阅；
（九）加强对从业人员的管理，不得将出租汽车交给无服务资格的人员经营；
（十）遇有抢险救灾、国防需要、突发事件等特殊情况时，应当服从出租汽车主管部门的统一调度和指挥；
（十一）对出租汽车驾驶员、乘客反映的问题要及时妥善处理；对出租汽车驾驶员违反国家法律和本办法的行为，应当及时劝阻、疏导和处理，并立即向出租汽车主管部门报告；
（十二）法律、法规、规章的其他规定。
第十六条 出租汽车经营者应当使用规定的车型、车身颜色和营运标志，安装并使用卫星定位等装置，保证装置正常运行，不得擅自改装和拆除。
第十七条 出租汽车除应当符合公安机关对机动车辆的规定外，还必须符合下列规定：
（一）车身、车厢及行李厢整洁卫生，车况良好；
（二）车内装置空车待租标志，贴有运价标签，安装合格的计价器；
（三）在规定部位张贴经营企业门徽，车辆顶部安装由出租汽车主管部门监制的出租汽车标志灯；
（四）统一使用上白下蓝专用座套，保持清洁卫生；
（五）出租汽车主管部门规定的其他条件。
第十八条 出租汽车驾驶员营运时必须做到：
（一）携带道路运输证件，在车内指定位置放置驾驶员客运资格证，夜间营运时开启标志灯；
（二）衣着整洁、举止端庄、礼貌待客、热情服务，使用文明用语；
（三）保持里程计价器准确有效，正确使用并按计价器显示金额收费，主动出具发票；
（四）驾车系安全带、不在车内吸烟、不接打手机；
（五）按照乘客指定到达地点，选择最佳线路行驶；
（六）为乘客提供方便、及时、安全、文明的服务，对病人、产妇、残疾人以及急需抢救的人员优先供车；
（七）发现违法犯罪嫌疑人员，及时向公安机关报告。
第十九条 禁止下列行为：
（一）伪造、涂改、转借、冒用、倒卖、擅自转让经营许可证、道路运输证和出租汽车标志及出租车发票；
（二）直接或者变相多收费、乱收费；
（三）无故拒载、中途甩客、故意绕道或者未经租用人同意招揽他人同乘；
（四）敲诈勒索、刁难或侮辱、殴打乘客；
（五）将乘客遗失物品据为己有；
（六）欺行霸市，强拉强运，及以其他方式扰乱出租汽车营运秩序；
（七）利用出租汽车进行违法犯罪活动。
第二十条 出租汽车在城区道路上营运时，在不妨碍其他车辆和行人通行的情况下，可以采取“招手即停”的营运方式，但必须做到即上即下、随停随走、不准等候，公安、交通管理部门应给予停车便利。
第二十一条 乘客要求出市或夜间去郊县、偏僻地区时，出租汽车驾驶员应到市公安部门设置的出租汽车出城登记服务站登记，并向所在单位或家人报告，乘客应当予以配合。
第二十二条 出租汽车驾驶员对有下列情形之一的乘客，有权拒绝提供服务：
（一）携带易燃、易爆、毒品等违禁物品及污损车辆物品的；
（二）醉酒者、精神病患者在无人监护下乘车的；
（三）要求驾驶员作出违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的行为或其他违法行为的；
（四）不告知目的地的。
第二十三条 乘客应当按照规定的标准支付车费。遇下列情况之一时，乘客可以拒付车费：
（一）所乘车辆无里程计价器或有里程计价器而不使用时；
（二）出租汽车驾驶员客运资格证与驾车本人不符时；
（三）出租汽车驾驶员拒绝出具出租汽车发票时；
（四）载客途中车辆发生故障，无法完成运送服务或营运途中无正当理由中断服务的；
（五）未经乘客允许另载他人的。
第二十四条 出租汽车原则上应当在本地区经营，不得异地经营，但可以根据乘客的需要，送达至异地返回。
第二十五条 出租汽车主管部门应当定期对出租汽车驾驶员进行职业道德、安全行车、政策法规、文明服务等培训，不断提高驾驶员的业务技能和文明素质，确保其遵纪守法、经营规范、优质服务。
第四章 检查与投诉
第二十六条 出租汽车主管部门应当加强出租汽车营运的监督管理，进行经常性的路检路查，监督检查人员执行检查任务时，必须出示有效检查证件。
第二十七条 出租汽车主管部门和出租汽车经营企业，应当建立投诉受理制度，接受社会监督。
投诉者应当提供有关证据和线索，并积极配合调查取证。
第二十八条 对违反本办法的出租汽车经营者，任何单位和个人均有权举报、投诉，出租汽车主管部门应当及时受理并依法查处。
第二十九条 乘客向出租汽车企业投诉的，出租汽车企业应当认真接待，及时查处，并在5 个工作日内做出答复。乘客对出租汽车企业的处理结果不满意的，可向出租汽车主管部门投诉。
出租汽车主管部门接到乘客投诉后，应当在5个工作日内做出答复。
第三十条 乘客投诉出租汽车里程计价器失准时，由技术监督部门负责校验，由此发生的费用由责任方承担。
第五章 奖励与处罚
第三十一条 出租汽车经营企业和驾驶员具备下列条件之一的，由出租汽车主管部门给予表彰或奖励：
（一）模范遵守国家法律、法规和本办法的；
（二）文明经营，优质服务，多次受到乘客表扬的；
（三）拾金不昧、助人为乐、扶危济困、见义勇为等事迹突出的；
（四）其它应予以表彰或奖励的行为。
第三十二条 无出租汽车道路运输经营许可证、道路运输证，擅自从事出租汽车经营活动的，出租汽车主管部门依据《无照经营查处取缔办法》予以处罚:
（一）依法扣押用于从事无证经营的车辆；
（二）对于无证经营行为，依法予以取缔，没收违法所得；
（三）无证经营行为较轻的，处20000元以下的罚款；
（四）无证经营行为规模较大的，处20000以上200000元以下的罚款；
（五）无证经营行为规模较大且存在重大安全隐患的，没收专门用于从事无证经营的车辆等财物，并处50000元以上500000元以下的罚款；
（六）构成刑事犯罪的，移交公安机关依法追究刑事责任。
第三十三条 未经出租汽车主管部门批准，转让出租汽车或将出租汽车移作他用的，给予警告，并处以3000元以下罚款。
第三十四条 擅自聘用无出租汽车驾驶员客运资格证或无效出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车营运的，或不按规定放置出租汽车驾驶员客运资格证的，由出租汽车主管部门给予警告，并处以3000元以下罚款。
第三十五条 违反本办法有下列行为之一的，由出租汽车主管部门给予警告，并处以3000元以下罚款：
（一）不携带出租汽车道路运输证；
（二）营运标志不齐全的；
（三）不出具发票的。
第三十六条 违反本办法有下列行为之一的，由出租汽车主管部门视情节给予通报批评，责令参加出租汽车驾驶员文明从业培训班，并将情况记入出租汽车驾驶员客运资格证年审考核内容：
（一）车容车貌脏、乱、差的；
（二）行车不文明的；
（三）其他不文明经营行为。
第三十七条 出租汽车不按规定装置并正确使用里程计价器，拒载乘客或故意绕路行驶的，由出租汽车主管部门给予警告，责令改正，并处200元以上1000元以下的罚款。
第三十八条 出租汽车主管部门应当对出租汽车经营企业的经营行为、服务质量、投诉处理、安全生产等定期进行质量信誉考核。考核优秀的，给予表彰和奖励；考核不合格的，责令限期整改，整改期满仍不合格的，责令其与信誉等级高的企业整合或将其出租汽车经营权调整到信誉等级高的企业。
在增加出租汽车经营权许可时，信誉等级高的企业享有优先许可权。
第三十九条 当事人对出租汽车主管部门做出的行政处罚决定不服的，可以在接到行政处罚决定书之日起六十日内向上一级行政机关申请复议，当事人也可以直接向人民法院起诉。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的，做出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十条 出租汽车主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由交通行政主管部门视其情节轻重给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十一条 本办法自发布之日起施行。