湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市医疗纠纷预防与处置暂行办法的通知

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　　　　　　　　　　　　　论著作权集体管理中的私人自治
　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼评我国集体管理制度立法的谬误

　　　　　　　　　　　　　　熊琦 中南财经政法大学

　　内容提要: 在著作权集体管理制度中，保证权利人、集体管理组织与使用者的私人自治，是集体管理得以发挥其制度优势，并在交易成本问题上优于其他类似制度的前提。私人自治的贯彻，既能实现市场供求信息在权利人与集体管理组织之间及时传递，也能保证定价机制随利用方式的变化灵活调整。由于我国集体管理组织由政府主导构建，因而缺乏私人自治存在和适用的土壤，使集体管理组织在运作中引发诸多社会矛盾。只有改变公权力的干预，并通过立法将私人自治体现在集体管理制度中，才能真正实现许可效率与传播效率的协调发展。


一、问题的提出
著作权集体管理制度的功能，旨在通过集中许可的方式，减少交易主体和简化许可程序，一方面分担权利人的监管与执行成本，另一方面降低使用者的搜寻与协商成本。在发达国家，著作权集体管理制度的运作已逾百年，并已同时获得权利人和使用者的认可。[1]相比之下，我国的著作权集体管理制度，无论是立法进程还是实践运作，却饱受权利人与使用者的质疑。在《著作权法》第三次修改进程中，旨在允许集体管理组织未经许可而管理作品的“延伸性集体管理”遭到权利人的强烈反对，同时引发了社会各界对集体管理组织垄断地位和分配机制的讨论（注：2012 年 3 月公布的“《著作权法》第三次修改建议稿”第一稿的第 60 条曾规定，著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。由于权利人的强烈反对，国家版权局在同年 7 月公布的第二稿中，将延伸性集体管理的范围限定在了以下两种情形: ( 一) 广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品; ( 二) 自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。但在同年 10 月并未向社会公开的第三稿中，版权局又以不完全列举的方式将延伸性集体管理界定为“就自助点播等方式向公众传播已经发表的文字、音乐或者视听作品”，即把第二稿中的自助点歌扩大为自助点播，将音乐或视听作品扩大为文字、音乐或者视听作品。）。针对权利人的质疑，立法者则认为是“根据我国国情”，为解决“使用者使用作品的困境”和“著作权市场乱象”所做出的安排。[2]18
为何一项各国普遍适用的制度，却在我国遭遇如此抵制? 从既有争论来看，权利人与立法者的本质分歧，在于对著作权集体管理中私人自治的不同认识。著作权人作为集体管理制度的直接受益者，优先考虑的是作品的许可效率，即强调对著作权的尊重和许可收益的最大化。因此，权利人主张集体管理组织应为扩张私人自治范围的工具，应保证集中许可机制能随市场情势的变化而灵活调整，以实现作品收益的最大化。然而，立法者更多地从促进利用的角度出发，强调使作品以更便捷的方式为更多主体所获取，所以过于注重减少导致交易成本的协商环节，主张以法定条件取代协商中的私人自治，但忽略了“权利人—集体管理组织—作品效用”之间的必然联系。集体管理制度的本质，乃是权利人解决大规模许可交易成本的工具，集体管理制度的优势，也在于其对私人自治的坚持和贯彻。一旦加入过多公共部门的目标，必然导致对私人自治的干涉，使集体管理丧失其制度优势与合法基础，并与已有的法定许可等制度重复。我国集体管理制度理论储备的匮乏和制度安排的滞后，正是立法者无视他国集体管理制度的百年立法经验，并以公权力限制私人自治的结果。为了排除著作权集体管理制度的立法障碍，发挥集体管理组织的应有功能，必须在充分理解私人自治对集体管理制度意义的前提下，结合我国著作权制度的现状，明晰私人自治在集体管理中的正确适用范围与方式。
二、私人自治与著作权集体管理的关联性梳理
私人自治作为允许权利人独立构建私人法律关系的私法原则，不但是著作权集体管理制度产生和发展的基石，也是其区别于其他类似制度的本质特征。
随着传播技术的发展，著作权主体数量、客体类型与利用方式皆不断增加，著作权交易的范围和频率都远超以往。传统一对一的授权许可机制，既会阻碍作品传播效率的提高，使诸多因新传播技术而生的产业难以发展; 也会阻碍作品许可效率的提高，使权利人无法以合理成本实现对作品利用范围的控制。正如美国版权局的一份修法报告所言，消费者选择盗版的重要原因之一，是既有许可机制的效率无法适应传播技术的发展水平。[3]3有鉴于此，从印刷术时代到网络时代，立法者不断通过制度创新，既旨在促进传播技术在著作权领域的最大程度适用，也试图保证著作权人的收益得到同步增长。从权利配置的角度看，立法者通过职务作品条款、法定许可与集体管理等制度的设定，从初始分配和再分配两个方面避免传播效率与许可效率的脱节。初始分配属于法定权利配置，是以国家立法的形式将著作权赋予不同主体; 再分配属于意定权利配置，是权利人之间以许可的方式实现著作权流转。首先，职务作品条款和法定许可是以改变著作权初始分配来降低作品传播的交易成本。职务作品条款直接将作品著作权归属于投资者来免除事后交易程序，法定许可制度则以法定条件代替私人协商的方式免除事后交易程序。其次，著作权集体管理则是在尊重既有权利初始分配的基础上，通过调整再分配机制做出的制度创新。具体言之，著作权集体管理旨在以集中管理权利的方式提高作品的传播效率和许可效率，通过交易条件的格式化，集体管理制度既让权利人得以借助集体的力量来扩张交易范围，又降低了使用者逐次协商的交易成本，即以一站式许可解决权利分散带来的交易成本问题。[4]
作为权利再分配领域的制度创新，著作权集体管理区别于其他制度的本质特征，是将集中许可建立在私人自治的基础上，一方面通过自由协商从权利人处获得许可，另一方面根据权利人代表的意思决定集中许可方式与费率。相比之下，改变权利初始分配规则的职务作品条款和法定许可，则是直接剥夺或弱化著作权人的法定权利。私人自治之所以能在集体管理制度中得以贯彻，主要是因为集体管理组织本身即为私人创制的产物。[5]在美国，无论是音乐著作权领域的“美国作曲家、作家与出版商协会”( ASCAP) 和“音乐广播公司”( BMI) ，还是文字著作权领域的“著作权交易中心”( CCC) ，皆是由著作权人创设和参与运作。ASCAP 的会员包括音乐作品词曲作者、出版者和词曲作者的继承人，CCC 的会员则包括文字作品著作权人、出版者和使用者。在实施许可时，集体管理组织根据权利人的意思决定许可条件与费率。正是由于对私人自治的贯彻，所以从早期分担诉讼成本的组织，到如今促进作品利用和保障权利收益的机构，集体管理组织一直是权利人应对传播技术发展和提高许可效率的首要选择。进入网络时代后，权利人仍然主张通过改革集中许可程序和扩大集体管理组织交易范围，使其涵盖数字传播行为。[6]5
从具体运作上看，集体管理中的私人自治体现在两个层面。首先，从集体管理制度的功能性上看，私人自治表现为集体管理组织自治。集体管理组织自治，是指作品的许可条件和定价机制由集体管理组织自主决定，区别于由法律直接规定交易条件的法定许可。其次，从集体管理制度的合法性上看，私人自治表现为权利人和使用者自治。权利人自治，是指权利人有决定自行许可或交由集体管理组织集中许可的自由，以及存在多数集体管理组织时选择许可对象的自由，区别于直接由法律规定权利归属的职务作品条款。使用者自治，是指使用者具有根据利用方式的差别选择许可模式的自由，在某种程度上也相当于对集体管理组织自治的限制。事实上，上述两个层面的私人自治并非一蹴而就，而是在集体管理制度百年变革中，权利人追求、使用者斗争和国家调整的共同结果。
三、作为著作权集体管理制度优势的私人自治
在历史上，集体管理并非唯一解决作品传播交易成本的制度工具。从立法目的上看，集体管理回应的是公开表演行为的普及，[7]法定许可应对的是录音技术对音乐作品的冲击，[8]职务作品则是出版者应对作品素材著作权过于分散的问题。[9]由于上述制度降低交易成本的方式各不相同，所以每当新传播技术被大规模适用时，以何种制度作为应对新技术的选择就会再次成为争议焦点。由于集体管理改变的是著作权的再分配，虽然其能够通过权利集中解决著作权分散性带来的交易成本，但许可程序仍需经过“权利人—集体管理组织—使用者”三个阶段。无论是权利人与集体管理组织之间，还是集体管理组织与使用者之间，也仍然存在关于定价机制和版税分配相关的协商程序。相比之下，法定许可与职务作品直接改变著作权的初始分配，通过权利弱化的方式，以法定条件取代私人协商，使排他性著作权转变为非排他性的报酬请求权。这意味着使用者无需经过再分配的许可程序，而是直接在初始分配阶段，以法定条件完成“权利人—使用者”之间的交易。因此与集体管理相比，直接改变权利初始分配的法定许可与职务作品条款被认为更能降低作品传播的交易成本。[10]163
然而，仅根据交易环节的繁简比较不同制度的交易成本，将导致对传播效率的片面追求，忽略了对许可效率的考量。从著作权制度的百年变革与发展来看，传播效率的提高，一直建立在保障许可效率的基础上。从许可效率与传播效率同步增长的角度看，坚持私人自治的集体管理是最优的制度选择。
( 一) 集体管理组织自治的传播效率优势
从传播效率出发，私人自治保证了集体管理组织改进许可模式的经济诱因。坚持集体管理组织自治，即坚持集体管理组织自主设定许可与定价机制。由于集体管理组织是由权利人所自发创制，集体管理组织与权利人的利益追求是一致的，双方皆旨在实现作品收益的最大化。所以集体管理组织在如何最大程度提高作品的传播效率，如何降低许可机制的交易成本等问题上，具有与权利人相同的经济诱因。因此，保证集体管理组织自治，得以使其借助直接参与交易的便利，根据市场情势与传播技术的变化灵活调整许可与定价机制，以保证传播效率随传播技术的发展而同步提高。
在音乐著作权领域，为了适应网络音乐传播效率的提高，ASCAP 与 BMI 早在 20 世纪 90 年代中期即设计了完备的网络音乐著作权许可机制，并根据网络传播方式的特殊性，采取了最适合的许可模式。其中ASCAP 根据交互式与非交互式传播的差别来设计不同的许可协议，[11]BMI 为与 ASCAP 竞争，更是推出了数字许可系统，采用点击合同的方式，让使用者得以直接在线获得许可，并可根据在线版税计算系统来预期许可所需费用。在文字著作权领域，CCC 构建的数字许可服务系统，除让权利人与使用者能够在线完成许可程序外，更能让使用者直接在线获得数字化作品，CCC 仅作为交易平台的提供者和实施许可的监督者存在，完全实现了数字化作品的“去中间化”交易，最大限度降低了许可成本。
集体管理组织对许可模式的创新，是其追求传播效率的表现。传播技术的普及意味着新著作权市场的开拓，所以积极降低新著作权市场的交易成本，创设适应网络技术的许可模式，让使用者更为便捷地获得许可，完全符合权利人的利益。而集体管理中的私人自治，则是集体管理组织依据权利人的意思创新许可模式和提高传播效率的前提。相反，法定许可的交易条件由官方确定，由于官方机构与权利人不同，其不存在使作品收益最大化的经济诱因，所以在降低许可模式的交易成本问题上，缺乏及时应对和调整的动力。美国虽早在 1909 年的著作权法中即确定了机械复制的法定许可，但在具体的许可程序上，音乐作品出版商仍依赖其自发创制的集体管理组织“哈利福克斯代理公司”来集中行使相关权利，针对版税收取和分配问题，与唱片公司和电影公司等需要利用音乐作品制作录音制品的使用者进行协商，法定许可规定的交易条件事实上在实践中已极少适用。[12]808 －81因此可以认为，在既有的法定许可领域，真正运作许可程序的仍然是集体管理组织。[13]447 －448
( 二) 集体管理组织自治的许可效率优势
从许可效率出发，私人自治保证了集体管理组织在定价机制上的信息成本优势。与其他商品相同，作品定价唯有反映市场供求关系，才能同时实现权利人与使用者收益的最优，因而定价效率被视为衡量作品收益实现程度的关键指标。作品的市场需求，将决定权利人在作品创作与传播上的成本投入; 作品创作与传播成本的调整，也直接影响作品质量与传播范围。因此可以认为，定价效率的提高是实现作品效用最大化的必要条件。就权利人而言，提高定价效率使权利人得以依据供求关系的变化调整作品创作与传播成本，并保证作品内容满足不断变化的市场需求; 就使用者而言，提高定价效率可帮助使用者根据价格信号判断作品的使用价值。然而，与其他商品不同，著作权客体作为一种无形财产，其定价机制的设计面临更多困难。有体物具有竞争性与排他性，其产量与使用者数量有直接联系，而作品的无形性，决定了其能够以极低的边际成本增加数量，因此不会出现类似于有形财产的稀缺状态。这导致在作品传播前，使用者与侵权人的数量皆无法直接预期，因而在作品定价问题上也需要耗费更高的交易成本。
集体管理组织作为权利人与使用者之间的中介机构，虽增加了中间交易环节，但保证其自治性有助于显著提高作品的定价效率。作品在著作权市场中的定价依据，源于对作品市场供求信息的收集与整理。对消费者偏好进行调研与评估的效率，决定了作品定价的科学性。然而，反映作品需求的信息无法以一种集中且整合的形式出现，而是以分散、独立、不完全甚至矛盾的形式存在于著作权市场中，科学地确定作品市场价格，须以有效收集和整理市场信息为前提。集体管理组织的自治性，使其能够在相关信息的获取上节省大量信息成本。首先，作为交易的直接参与者，集体管理组织对交易信息的获取和判断，无需经过额外传达渠道或依赖其他主体的决策，因而节省了市场信息的传递成本; 其次，集体管理组织的独立性，使其得以根据市场情势的变化调整许可协议条款，保证了作品定价能够满足最大范围的使用者，因而减少了无效率定价导致的沉没成本。在网络音乐著作权许可问题上，根据网络利用方式和范围的特殊性，ASCAP 设计了详尽的版税计算标准。对于以音乐为主的网络服务商，在不低于每年 340 美元的基础上，版税标准以网络年收入的 3%，或年度浏览人次乘以 0． 0009 美元来确定; 对于以音乐为辅的网络服务商，版税标准则以和音乐相关的网络服务的 4．95% ，或者网站中音乐相关部分年度浏览人次乘以0． 0014 美元来确定。[14]上述定价机制旨在区分对音乐作品利用方式和频率不同的使用者，以不同价格标准满足各类使用者的支付意愿，避免了统一价格导致部分支付意愿较小的使用者无法利用作品的情形。在文字著作权方面，CCC 更是借助网络技术的优势，广泛在各个领域适用按次许可，并允许权利人根据市场预期随时调整自己作品的价格。[15]371
与直接参与许可的集体管理组织相比，在市场供求信息的收集与整理上，由于立法者并非交易的参与者，且法定规则调整程序的复杂性，法定许可定价机制无疑需要耗费更高的定价成本。一旦价格调整无法跟上市场变化，那么法定许可的适用，就相当于人为设定的价格上限，必然引起作品在价格控制之下的短缺，一方面使生产者失去了扩大生产的激励，不利于作品价值的最大发挥; 另一方面导致作品的供应与需求脱节，使交易预期高于法定价格的使用者得以搭便车获得额外收益，而交易预期低于法定价格的使用者却失去了利用作品的机会。在历史上，美国制作录音制品的法定许可于 1909 年确立后，2 美分的价格一直从 1909 年延续到 1978 年，不加变化地适用了近70 年，直到国会于 1976 年修改著作权法时才变更为可调整的定价机制。如今每首音乐作品的使用费率虽是 9． 1 美分，但如果随消费物价指数调整的话，版税率应超过 40 美分/每首。[16]立法者曾多次通过不同法案来完善法定许可的定价机制，但皆没有达到预期效果。究其原因，一方面是立法者在定价问题上的信息成本劣势，另一方面是立法程序在调整版税时的低效率，也同时增加了使用者在利用上的投机行为和立法上的寻租行为。由此可见，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定价格机制缺乏灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中良性竞争机制的形成。
综上可知，法定许可通过直接调整初始分配虽能避免增加交易环节，但其在制度调整与定价效率上的缺陷，既导致僵化的法定条件阻碍作品价值的实现，也因高额的定价成本致使权利人无法调整对作品的投资。相反，集体管理制度看似增加了中间交易环节，但集体管理组织的自治性，保证了反映市场供求关系的信息得以不断在权利人与集体管理组织之间传递与整合，因此独立的定价机制既不会因立法程序的繁琐而与市场信息脱节，也不会形成固定的价格上限。权利人以集体管理组织为媒介，借助组织的力量整合市场信息，在权利许可、权利行使与权利监督等多个领域进行合作，使得许可模式和定价机制得以反映市场规律，反而更能提高许可效率。因此，为了保证作品定价符合市场规律，并为权利人提供创作与传播作品的经济诱因，集体管理制度的自治性带来的事前协商与信息收集成本，应视为不可避免的事前成本支出，且不得为片面减少交易环节而任意取消。
四、作为著作权集体管理合法基础的私人自治
私人自治虽在提高集体管理制度的许可效率和传播效率上具有不可替代性，但集体管理组织作为私人创制的交易机构，对收益最大化的过分追求是其无法克服的弊端。申言之，集体管理组织既能节省交易成本，也会形成事实上的垄断。美国著作权集体管理组织在整个 20 世纪中就曾多次遭遇反垄断审查与诉讼，且至今仍在与司法部达成的反垄断裁定下运作。因此，集体管理制度功能的发挥，除坚持集体管理组织的私人自治外，还需确立权利人与使用者自治。贯彻权利人与使用者自治，也是对集体管理组织的限制，根据美国 20 世纪集体管理制度发展史甚至可以推断，权利人与使用者自治乃是集体管理制度的合法性基础。
( 一) 权利人自治的制度意义
在权利人与集体管理组织的法律关系中，权利人自治具有两层含义: 一是权利人地位的独立性，即保留权利人作为著作权原始取得主体的资格; 二是权利人许可的非专属性，即权利人在向集体管理组织授权的同时，保留自行向使用者许可的权利。保证权利人作为著作权原始取得主体的资格，有助于激励著作权商业模式的创新。如前所述，集体管理制度是在不动摇权利初始分配的前提下调整权利的再分配，而职务作品条款则是直接调整权利的初始分配，通过立法将投资者或组织者视为著作权人，无需借助中介机构应对权利的分散性。随着多媒体作品范围的扩大，职务作品、电影作品和委托作品等条款得到不同程度的适用，使著作权向投资者或组织者集中。[17]这种方式虽可直接实现权利集中，却使创作者丧失了对作品的控制。特别是在 Web 2． 0 时代，大量“微创作”与“协同创作”成为可能，导致创作门槛的降低和创作者数量的增加。[18]有鉴于此，有学者认为坚持既有的著作权初始分配机制，将导致著作权过多且过于分散的问题，所以必须弱化现行的权利配置模式。[19]8然而，即使作品数量的增加将导致在制作多媒体作品时需要事先获取大量的作品许可，但也并不能因此而质疑或改变权利的初始分配。因为任意变革权利初始分配机制的做法，忽略了权利人自治在产业独立与商业模式创新中的功能。
一直以来，著作权法采取的是“以用设权”的方式，即权利随作品类型与利用方式的增加而创设。“以用设权”的立法模式，源于独立的产业诉求。在著作权制度发展史中，一项著作财产权往往代表着一个独立的著作权产业。早期的复制权，回应的是因印刷术而生的图书贸易产业，其背后代表的是书商的利益; 表演权与广播权的出现，体现了广播影视产业的发展，其背后代表着唱片公司、电影公司、广播电台、电视台的利益; 信息网络传播权的加入，代表了权利人在网络著作权市场中的收益。可以说，著作财产权所提供的是相关主体进入著作权产业的经济诱因，如果简单以降低交易成本为由，使创作者丧失原始取得著作权的机会，将直接导致与之相关联的产业丧失发展契机。集体管理组织对权利人自治的尊重，使权利人拥有了独立行使权利，以及创制新集体管理组织的可能。在网络环境下，新技术对传播效率的提高已经影响到所有类型的作品，因此未来的集体管理制度不会局限于音乐文字作品等传统交易频率较高的领域，而会扩张至所有作品类型。保留权利人作为著作权初始分配的主体，意味着为权利人提供了创制新兴集体管理组织的可能。
同时，权利人对集体管理组织的非专属许可，主要目的在于限制集体管理组织的优势地位。集体管理组织虽然为权利人所创制，但并不意味着其无需任何监督与制衡。首先，作为由权利人运作的机构，集体管理组织可能会在一定程度上忽略甚至歧视部分许可规模小的权利人，非专属许可的保留，有助于权利人在集体管理组织制定的许可条件对自己不利时，根据自己的意思实施许可。其次，在网络技术的帮助下，部分权利人有能力在网络环境下实施个别许可，但仍然无力应对传统的利用方式。非专属许可的保留，使权利人得以根据自身需要实施小规模许可，使许可渠道涵盖了集体管理组织许可成本过高的领域。
( 二) 使用者自治的制度意义
在集体管理制度中，使用者自治意指集体管理组织需向使用者提供不同类型的许可条件。这一自治的实现，源于使用者的不懈斗争。为了争取更多元的许可条件，使用者在历史上曾对集体管理组织提起多次诉讼。在集体管理组织创制的早期，集体管理组织与使用者之间的许可方式是唯一的。这意味着使用者只能从集体管理组织获取许可，同时集体管理组织也只提供一种概括许可模式。[20]所谓概括许可，是指使用者只要交纳约定金额的版税，即可使用集体管理组织的全部作品。在传播方式相对简单的技术条件下，概括许可有效降低了集体管理组织的协商与监管成本，也并未引起太多争议。随着 20 世纪 30 年代广播技术的发达，单一的概括许可只能片面降低集体管理组织的交易成本，但许可的负外部性却被转移至使用者。对使用者来说，单一的许可模式会使对作品需求较小的使用者支付过高费用，并造成消费预期较低的使用者无法与著作权集体管理组织达成合意。因此，使用者认为概括许可是一种垄断性合同，其目的在于形成价格垄断，迫使消费者无差别地接受垄断者制定的价格标准。[21]事实上，美国第二个音乐著作权集体管理组织 BMI 的设立，就是使用者为了对抗 AS-CAP 的垄断而与部分权利人创制新的中介机构。同时，由于当时集体管理组织已拥有市场 80% 作品的公开表演权，也导致了美国司法部的反垄断审查。[22]在经过多年博弈后，最终达成了和解协议，要求集体管理组织必须提供更多可选择的许可模式（注：和解协议分别在 1950 年、1960 年和 2000 年进行过重要修订。最新版本参见 United States v． Am． Soc＇y of Composers，Authors ＆Publishers，2001 － 2002 Trade Cas． ( CCH ) 2001 U． S． Dist． LEXIS23707 ( S． D． N． Y 2001) ．）。
之所以通过限制集体管理组织来实现使用者自治，主要是随着利用方式的多元化，单一概括许可模式中的定价机制和版税标准皆根据大规模使用而设计，这既会让很多利用范围较小的使用者无法负担，也会降低权利人的许可效率。因此，在发达国家的音乐著作权领域，如今的许可模式除提供了区别于概括许可的“按节目许可”( per program license) 外，还同时设计了多种版税计算方式，根据使用者利用作品的方式和频率来决定版税标准。一方面避免了音乐性节目较少的电台、电视台和网站无法承担过高的许可费用，导致集体管理组织的许可范围缩小; 另一方面也发挥了集体管理组织概括许可的优势，避免了集体管理组织在版税金额与使用范围等问题上耗费更多的协商与监督成本。许可模式的多元化也许不会过多增加权利人的收益，但对使用者而言，则有助于使版税与利用方式之间建立更科学的联系，避免了支付意愿低的使用者丧失获取许可的机会。
五、私人自治在我国著作权集体管理中的适用
实践证明，同时保证权利人、集体管理组织与使用者的私人自治，是集体管理得以发挥其制度优势，并在应对交易成本问题上优于其他著作权制度的前提。然而，从我国著作权法修改趋势来看，由于我国集体管理组织是在政府的主导下产生和发展，与国外私人创制的集体管理组织相比，缺乏私人自治存在和适用的土壤。[23]因此，虽然私人自治的意义已在发达国家集体管理制度的运作中得到充分证明，但在我国立法和修法进程中，集体管理制度中的私人自治却一直被立法者所忽略和误解。
从现行立法上看，权利人自治与集体管理组织自治直接被法律所限制。第一，权利人自治因专属许可而无法实现。我国《著作权集体管理条例》( 以下简称“《条例》”) 第 20 条规定，权利人对集体管理组织的许可只能是专属许可，即权利人在授权著作权集体管理组织之后，不得自行许可。这意味着权利人无法通过独立行使权利来制约集体管理组织。2012 年《著作权法》第三次修改草案中的“延伸性集体管理”，更是无视著作财产权的排他性，赋予了集体管理组织直接利用他人作品的权利，等于改变了著作权的初始分配机制，使集体管理制度在某种程度上变成了法定许可。第二，集体管理组织自治因独立定价机制的缺失而无法实现。集体管理制度的最大优势，即在于集体管理组织得以更低的信息成本使许可条件符合市场供求关系，并使版税定价随市场情势而灵活调整。然而，《条例》第 25 条却规定，著作权集体管理组织的定价须根据国务院著作权管理部门公告的标准。上述安排等于排除了集体管理组织在定价上的灵活性，使其直接参与交易的信息成本优势无法实现。
从制度运作上看，我国使用者自治一直受到垄断性集体管理组织的排斥。从他国集体管理制度发展的历程看，无论是职能范围还是代理数量，集体管理组织都必须经过一个逐步扩张的过程。[24]3 －6这既是私立组织的发展规律使然，也是集体管理组织通过实践逐步完善许可机制的现实需要。但《条例》第 7 条对集体管理组织“唯一性”和“全国性”的要求，实际上排除了私人创制集体管理组织的可能，因为有能力一次性在全国范围内取得代理权的，只有官方性机构。同时，《条例》第 9 条在设立程序中的行政许可要件，使作为著作权管理部门的国家版权局，有权阻止已符合其他法定成立要件的集体管理组织设立，给集体管理组织的设立增加了法定条件之外的不确定性。可以认为，上述条款不但切断了权利人与集体管理组织之间的关系，还使主管机关获得了阻碍集体管理组织设立的权力。如此一来，使用者面对的只能是官方性和垄断性的集体管理组织，因此在许可条件的设计和选择上只能接受无效率的结果。首先，由于集体管理组织的设立由政府主导，因此权利人缺乏创制集体管理组织的渠道，最终导致既有集体管理组织数量和效率远落后于市场需求，以及使用者获取许可的渠道匮乏。[25]其次，就有限的集体管理组织来看，其垄断性相反增加了作品许可的交易成本，与集体管理制度的本旨相悖。在政府主导模式下，集体管理组织并非由权利人创制，而仅供权利人加入，导致其缺乏提高许可效率的经济诱因，因此既不会根据市场情势为使用者提供最优许可方案，也不会积极提高自身的运作效率。从许可费率的定价与分配上看，根据中国音像集体管理协会 2010 年公布的《全国卡拉 OK 著作权使用费分配方案》，音集协的管理费支出高达每年所收版税的 50%; 而中国音乐著作权协会颁布的《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》( 试行) ，其定价从 2000 年至今从未进行任何调整。从许可模式的设计上看，现有集体管理组织并未为不同类型使用者设计可选择的许可方案，更没有提供发达国家早已在各个领域普及适用的在线许可。
鉴于上述主体资格与许可效率的原因，我国集体管理制度的许可效率因使用者的不合作而相当低下，集体管理组织与权利人之间也因版税分配问题积累了大量矛盾，《著作权法》第三次修改草案中的延伸性集体管理所引发的讨论，其实是社会各界针对集体管理制度多年形同虚设的一次集中批判。[26]2006 年至今，音著协、音集协与电影著作权协会等在卡拉OK、商业机构背景音乐与网吧电影播放等领域推行集中许可，旨在建立和规范相关商业机构的版税收取机制。然而，无论是版税标准还是收取方式，皆缺乏与使用者的合理沟通，因此只能依赖官方机构来强制推行（注：如今代表音著协、音集协收取 KTV 版权费的天合公司，是由文化部文化发展中心下属公司控股。2006 年 KTV 收费刚启动时，文化部和国家版权局都曾试图以行政命令推行自己的付费方式与系统，最终文化部取得了 KTV 收费的“管理权”。）。虽然这些矛盾部分可能是由于使用者对收费从无到有的不适应，但造成抵触的主要原因，还是集体管理组织依仗自身的政府背景和垄断地位，在许可合同的设计上没有给予使用者充分的选择权，在许可费率的决定上又缺乏科学性。
因此，为满足数字技术和版权产业发展的需要，我国应尽快围绕私人自治来重构集体管理制度，实现权利人、集体管理组织与使用者的自治，一方面坚持权利人作为集体管理组织的创制主体，使集体管理组织得以根据市场情势提供许可模式和定价机制; 另一方面限制集体管理组织的垄断，保证使用者对许可模式的选择权。上述目标的实现可从以下方面着手:
第一，规定非专属许可，实现权利人自治。所谓非专属许可，并非意味着权利人可以同时许可多家集体管理组织行使权利，而是指权利人在许可集体管理组织后，仍保留自己行使授权的权利。在权利人与著作权集体管理组织之间规定非专属许可，可以发挥权利人自治的优势。特别是在网络环境下，传统个人许可能够通过技术措施大幅降低交易成本，因而权利人有能力在特定领域内更有效率地自行实现许可，并借助网络开放平台实现更为丰富的商业模式。因此，保证权利人许可的非专属性，不但能够激励权利人选择效益最大的方式进行交易，同时也可以制衡著作权集体管理组织的市场地位。
第二，变更设立规则，完善集体管理组织自治。我国集体管理组织的不作为与低效率，主要源于集体管理组织缺乏权利人真正参与。权利人与政府对集体管理组织存在不同要求，权利人创制集体管理组织，旨在追求作品许可效率的最大化，而政府主导下的集体管理组织，虽然同样具有保障权利人合法收益的目标，但由于政府并非参与交易的利害关系人，加上参杂部门利益，最终导致集体管理组织缺乏追求许可效率的内在动力，无法及时反映权利人的利益与需求，反而造成权利人与集体管理组织之间的矛盾。有鉴于此，在集体管理组织的设立规则上，应以准则主义代替行政许可主义，明确肯定符合要件者即可通过申请设立集体管理组织。一方面降低集体管理组织的设立门槛，允许同一领域内存在多家集体管理组织，通过竞争实现优胜劣汰; 另一方面保证集体管理组织由私人创制，允许其职能与代理范围逐步扩张。
第三，排除行政垄断，保证使用者自治。由于集体管理组织与权利人在许可目的上的同一性，所以即使保证了由私人创制集体管理组织，仍然存在因其滥用市场优势地位而导致作品许可社会成本增加的风险。因此，使用者自治同样是集体管理制度中不可或缺的环节。然而，使用者自治是集体管理制度中最难实现的部分，因为集体管理组织提供的许可模式是否属于滥用市场支配地位，是否非法侵害使用者的利益，难以根据某种客观标准加以判定。美国集体管理组织如今健全的许可体系，乃是源于司法部与使用者长达半个多世纪的反垄断诉讼，这证明即使在市场经济成熟的国家，衡量不同主体利益需求时同样面临困难。事实上，从权利人的利益出发，提供更多符合使用者利用作品习惯的许可模式，有助于实现许可效率的最大化。但鉴于权利集中限制了使用者获取作品的渠道，集体管理组织对许可模式的完善需要借助外力的推动。有鉴于此，有必要增加使用者请求权条款，让使用者有权请求集体管理组织根据市场中存在的主要利用方式设计许可协议，且保证使用者有权向主管部门与司法机关诉请集体管理组织增加许可协议的类型。
六、结论
私人自治既是保证集体管理组织许可效率优势的前提，也是保证权利人与使用者自主选择许可模式的必要条件。私人自治在集体管理制度中的贯彻，历经发达国家上百年的运作实践，已形成了一套行之有效的制度安排。事实证明，著作权产业的发达与著作权市场的繁荣相辅相成。只有建立市场化的权利配置机制，才能为著作权产业的发展提供经济诱因。因此，与发达国家相比，我国的著作权市场和产业更多为发展阶段的差距，较少是发展模式的区别。作为实现作品交易的中介机构，集体管理组织只有将私人自治作为其构建的价值前提，才能最终实现集体管理制度的立法目标。如果忽略甚至压制集体管理制度中的私人自治，将使集体管理丧失作为权利再分配机制的制度优势，并造成与法定许可制度的趋同。因此，从我国著作权产业的发展现状看，如果不改变现行法律和修法草案中公权力对私人自治的干预，集体管理制度不但会丧失其制度优势，还将成为制约我国著作权产业发展的瓶颈。


法律行为方式法律适用原则的新发展及思考

邓杰
（华侨大学 法学院，福建 泉州 362021）


[作者简介] 邓杰（1972- ），女，湖北松滋人，法学博士，华侨大学法学院副教授，主要从事国际私法学研究。
[摘 要] 在法律行为方式的法律适用上，各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则，而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。之所以出现这种新的发展趋势，不仅有其理论基础，更有其实践需要，且不乏其相应的技术支撑。对此作客观、理性、深入的分析和思考，无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上，积极推动国际私法相关理论、立法和实践的进一步发展和完善。
[关 键 词] 法律行为方式；法律适用；新发展；思考
法律行为，亦即民商事法律行为，是指民商事主体以设立、变更或终止民商事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民商事法律效果的行为。法律行为是个人创设法律关系最主要的方式，是导致各种法律关系产生的一个基本要素，也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实。
法律行为方式，则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式（如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等），籍以确定当事人的意思表示。 由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异，因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免，这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用，以实现对法律行为方式合理、有效的调整，十分必要。
与法律行为的实质要件不同，法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围，确定法律行为方式准据法的冲突法规则，可以适用于各类不同的法律关系。 由此，自古以来，国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则，并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近，随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革，有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
（一）法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则
法律行为方式传统的法律适用原则，就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则，一直沿用至今，已为各国学说和立法所承认和采纳。不过，对于该原则的性质，各国之间向来存在不同的理解和认识：有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”，具有强行法的性质，应绝对适用于法律行为的方式，即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范，因而主张采相对的选择适用主义，即法律行为的方式既可以适用行为地法，也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看，绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势，各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范，可以选择适用。
（二）行为地法原则的理论依据
对于法律行为的方式应适用行为地法，不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论，都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中，较有代表性的学说主要有以下几种： 第一，法则区别说认为，法律关系可分为属人、属物、属行为三种，各依其所支配的法律，凡发生法律行为问题时，则不区分形式问题或实质问题，均以行为地法为准；第二，主权说为属地主义者所主张，偏重国家领土主权观念，认为法律是国家主权运用的结果，因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的主权，法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立；第三，意思服从说认为，当事人在行为地为法律行为，即可推定当事人有服从行为地法的意思，所以法律行为的方式依行为地法，实际上是依当事人的意思而决定的；第四，各国默认说认为，法律行为方式依行为地法的法律适用原则，不仅久已确立，而且早已为各国法律所共同接受和采纳，各国无不承认其效力；第五，证明便利说认为，法律行为的方式原本就是为了确定当事人的意思表示并期能对日后有所证明，而其中证明最便利者莫过于行为地法；第六，便宜说认为，当今国际社会内、外国人交往频繁，内国人在外国为法律行为或外国人在内国为法律行为的情形日益增多，从便利的角度出发，法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜，不能顺应时势，所以应以行为地法为其准据法。
（三）评价
应该说，上述这些学说和理论都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性，一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内在的、实质的联系。正是基于这些学说和理论，行为地法原则才最终得以确立并在国际上广为推行和采用。而且，即使是在今天，虽由于各种原因，法律行为与行为地或行为地法之间的联系已逐渐淡化、松散，但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有效原则，行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间。只是，该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则，在它之外，早已开始有了更多其他的选择；对它的适用，也早已开始有了越来越多的例外。
二、法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现，就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系，使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用，使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式，如果支配法律行为成立与效力的准据法同一，自不会发生法律适用的困难，但如果法律行为的成立与效力各有其准据法，则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此，有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式，因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决；有的却认为，既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明，使法律行为的效力更臻明确，这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切，则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时，理应依法律行为效力的准据法。 总之，许多国家已不再局限于场所支配行为原则，而是兼顾到法律行为本身的准据法。
不过，在具体采用这项原则时，各国的做法仍不尽相同。有的国家是以法律行为本身的准据法为主，以行为地法为辅。德国、奥地利、匈牙利、挪威、波兰、日本、瑞士等国均是采取此种做法，如1979年《奥地利国际私法》第8条规定：“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律；但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可。” 1966年《波兰国际私法》第12条也规定：“法律行为的方式，依支配法律行为实质的法律，但如遵守行为地国家法律所规定的方式，亦为有效。”有的国家则是以行为地法为主，而以法律行为本身的准据法为辅。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：“法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律。”
（三）依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上，即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势，如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
三、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
从上述来看，法律行为方式的法律适用原则是沿着一种从单一到多元、从僵硬到灵活、从盲目到理性的历史轨迹发展演进的，之所以如此，既有其理论基础，更有其实践需要，且不乏其相应的技术支撑：
（一）国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制
行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制，显然是历史发展的客观规律所决定的，是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期，受多方面条件的制约，如交往与合作规模和范围的有限；人们彼此了解和信任程度的不高；交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等，使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩，加之当时在法律适用上属地主义更占优势，因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础，进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。但在其后，特别是自20世纪直至晚近以来，随着科技特别是通讯技术的迅猛发展以及国际民商事交往与合作实践日益深刻的变化，人们从事国际民商事活动和实施民商事法律行为的方式也开始发生了重大甚至是根本性的变化。例如，早期人们总是习惯于到一个固定的场所（如集市）开展交易并建立法律关系，如传统合同的订立，一般都是由双方当事人到某个特定的地点通过面对面直接对话的方式达成的。应该说，这种传统方式最大的特点就是使得法律行为与行为地之间比较稳固和紧密地联系起来了。换言之，每一个法律行为都因此有了一个与之相对应的行为地，而每一个法律行为的行为地又都相对明确和稳定，这就使得法律行为的方式适用行为地法几乎成了一种最自然、最合理、最便利通常也是最公正的选择。然而，随着国际民商事交往与合作的日益深入和密切，国际民商事关系日益纷繁复杂，在高度发达的交通通讯手段的支撑下，一方面在现实物理空间实施的法律行为与行为地之间的联系越来越偶然和松散，如通过信函、电报、电话、电传、传真等现代通讯手段签订隔地合同已成为当今最为普遍的商业实践，这种情况下要搞清楚合同究竟是在承诺发出地国甲国还是在承诺到达地国乙国生效成立的，绝非易事，即使能搞清楚从而确定一个合同订立地或成立地，则该地点与合同之间究竟存在多少实际联系又常常是值得怀疑、令人担忧的。凡此种种，都使得行为地法的适用日益受到阻碍或质疑。另一方面随着电子商务、网络经济的兴起，人们的活动和行为又通过电子方式延伸到了虚拟网络空间，但由于这是一个全新的无形的无国界的虚拟空间，根本不存在与现实物理空间相对应的场所或地点，亦即活动场所或行为地在这个空间彻底落空了，这又使得行为地法原则的适用再一次受到严重的而且是前所未有的冲击和挑战。
行为地法原则适用的淡化和受限，无疑是国际民商事实践不断发展使然，也是一种客观的历史必然，但正是这项传统原则适用范围的日益缩小，法律行为方式的法律适用才得以逐渐摆脱和打破单一适用行为地法的传统束缚，进而使得在行为地法原则之外，寻求和确立其他更新、更适应时势要求的法律适用原则，为法律行为方式的法律适用提供更广泛、更灵活的选择成为可能。
（二）实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述，自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策，逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应，冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革：对传统的冲突法规则进行软化处理，放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法；增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围，进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说，就法律行为的方式问题而言，实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变，绝非偶然也决不容忽视，它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求，也是新时期法律理念转变和更新的重要标志，同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
1．合同领域
就合同而言，各国历来就有要求须采严格形式如书面形式的传统，早如几千年前的苏米诺商人曾将其交易的每项合同都以古老的文字刻在湿泥板上，形成镶嵌在石头上的合同；近如17世纪英国曾经盛行的所谓蜡封合同（contract under seal）。古罗马法上也曾竭力推崇形式主义，宣称“形式是自由的天堂”，强调订立合同必须履行特定的仪式，书面合同的成立必须经登记注册。要求合同采书面形式的最主要目的无非是：尽量减少被欺诈的机会以及防止发生争议时对方提供伪证。 然而，随着国际民商事交往与合作的日益扩大和深入，国际民商事流转的速度和国际经济生活的节奏日益加快，这就要求国际民商事交易能够以简单、快捷、高效的方式进行。另外，近年来随着电子商务、网络经济的迅速崛起，以诸如电子数据交换（Electronic Data Interchange ，缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）之类的电子方式开展交易、签订合同的做法已开始日益盛行，而要适应并促进这种高效率、低成本、高技术、高收益的全新的商务模式或经济模式的健康发展，就必须对这种完全反传统的电子交易方式或合同形式予以承认和保护。
正是基于上述，各国纷纷改弦易辙，在法律上逐步放弃了对法律行为方式的严格要求，简化了实施法律行为或成立法律关系的手续或程序，具体到合同上即表现为不再强调所有合同都必须以书面形式订立，并且对“书面”作宽松、灵活的解释，如不要求书面合同必须经双方当事人签字或盖章，当然，更重要的是根据“功能等同”原则，扩大解释“书面”形式，使之足以涵盖电子形式乃至任何其他因技术手段进一步发展所产生的新的合同形式。实体法上大大放宽对合同形式的要求，无疑为合同在形式上的有效成立创造了便利、提供了保障，但对于涉外合同而言，要达致相同效果，还须有法律适用上的进一步保障，毕竟各国实体法中对合同形式的要求存在宽严不一的具体差异仍是不可避免的。这就要求在行为地法 即合同订立地法之外，为合同方式的法律适用提供足够广泛的选择，以尽量保证合同能符合其中任何一个法律的规定而得以在形式上有效成立。
2．婚姻领域
就婚姻领域的结婚问题而言，结婚作为一种重要的法律行为，亦须通过适当的方式实施方为有效，各国对此也都作了相应的但不尽相同的规定，如要求结婚须采取或可采取仪式制、登记制、混合采用登记制与仪式制、事实婚姻制、领事婚姻制等。不过，各国也都认为相比于结婚的实质问题，结婚的形式或方式问题与一国的重大利益、公序良俗等之间的联系程度没有那么紧密，因而一般可以放宽掌握。况且，结婚主要是双方当事人之间的事情，只要双方达成一致，具体采何种方式，应尊重当事人的选择，法律不必以强制性规定干预太多。实体法上这种开明、自治的思想或理念反映到冲突法上，就表现为对结婚方式确立宽松、灵活的法律适用原则，越来越多的国家已先后放弃单一适用行为地法即婚姻缔结地法或婚姻举行地法的做法，而是采“混合制”，在婚姻缔结地法之外，为结婚方式的法律适用提供更广泛的选择，如当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法等。这样做，既有利于婚姻在形式上有效成立，同时还可以有效防止“跛脚婚姻” （limping marriage）的产生，从而使当事人及其子女免受痛苦和不幸。
3．继承领域
就继承领域的遗嘱继承问题而言，遗嘱是立遗嘱人在生前依照法律的规定对其死后事物主要是财产作出安排和处分的一种单方法律行为，体现了立遗嘱人生前最后的愿望和意志。由于遗嘱是一种单方的法律行为，不同于合同、结婚等合意行为；而且，不同的立遗嘱人实施这种法律行为时所处的情况常常多有不同，如有的人在还未面临死亡威胁的时候就早早立下了遗嘱，有的人却直到弥留之际才匆匆立下遗嘱，因此，各国都认为，遗嘱的形式有效性问题，应体现出其自身的特点，不应仅局限于适用一般法律行为方式普遍遵守的行为地法。为此，越来越多的国家开始从遗嘱本身的特征及遗嘱成立的实际情况和需要出发，“以策有利于其方式之成立为其法律政策上之基本意旨” ，打破单一适用行为地法的传统思维和固定模式，扩大或放宽遗嘱方式准据法的范围，尽可能地为遗嘱在方式上有效成立提供支持和创造便利，以成全死者最后的意愿。
总之，对于法律行为方式的法律适用，当今的普遍趋势是：行为地法原则作为一项古老而传统的法律适用原则，其地位和作用虽已日益淡化和弱化，但仍有其合理适用的空间，并不可全然抛弃和否定，各国在立法和实践中也都仍将其作为一项一般的法律适用原则加以采用，只是为了克服传统法律适用的单一性、机械性、僵硬性和盲目性，在行为地法原则之外，又不断确立了一些新的法律适用原则，以增强法律适用的灵活性、适当性、公平性和合理性，进而支持和保障法律行为的形式有效性。上述这种趋势的产生和形成，当然是前述多方面因素的积累和作用所致。从中不难看出，随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新，甚至于立法技术的提高，法律制度在不断完善，法律文明程度也在不断提升。应该说，以人为本，不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益，原本就是法律尤其是私法的主旨。

Legal consideration on the new development of the principles of the applicable law of
the form of legal act
DENG Jie
（Huaqiao University Law School, Quanzhou 362021, Fujian, China）