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四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 20:02:34  浏览:9872   来源:法律资料网
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四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法(修正)

四川省人大常委会


四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法(修正)
四川省人大常委会


(1990年1月16日四川省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据1996年6月18日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《四川省〈中华人民共和国野生动物保护法〉实施办法修正案》修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 野生动物保护
第三章 猎捕管理
第四章 驯养繁殖和经营利用管理
第五章 罚 则
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国野生动物保护法》,结合四川实际,制定本实施办法。
第二条 在四川省行政区域内从事野生动物保护管理、驯养繁殖、开发利用、科学研究等活动,必须遵守《中华人民共和国野生动物保护法》和本实施办法。
第三条 本实施办法规定保护的野生动物,是指国家和省重点保护的陆生、水生野生动物;国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。国家和省重点保护的水生野生动物以外的其它水生野生动物的保护管理,适用渔业法律、法规的规定。
第四条 野生动物资源属于国家所有。
依法进行科学研究、驯养繁殖和其它开发利用野生动物资源者的合法权益受法律保护。
第五条 野生动物的保护管理,实行加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用的方针,鼓励开展野生动物科学研究。
任何单位和个人都有保护野生动物资源的义务,对侵占或者破坏野生动物资源的行为,有权制止、检举和控告。
在野生动物的保护管理、驯养繁殖和科学研究等方面有突出成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励。
第六条 县级以上(含县,下同)人民政府应当把保护、发展和合理利用野生动物资源纳入国民经济和社会发展计划。

县级以上人民政府野生动物行政主管部门,每五年至少组织一次野生动物资源调查,建立资源档案。
第七条 省林业厅、省水利电力厅是省人民政府的野生动物行政主管部门,分别主管全省陆生、水生野生动物的保护管理工作;县级以上林业、渔业行政主管部门,是本级人民政府的野生动物行政主管部门,分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护管理工作。
县级以上陆生野生动物行政主管部门,应当设立与工作任务相适应的管理机构或专管人员。县级以上渔业行政主管部门所属的渔政监督管理机构和渔政检查人员,是水生野生动物的管理机构和专管人员。
第八条 保护管理野生动物资源所需经费,在县级以上人民政府野生动物行政主管部门的年度经费中列支,纳入同级财政预算。
建立野生动物保护发展基金制度。

第二章 野生动物保护
第九条 国家重点保护的野生动物名录,按国务院批准公布的执行;国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录,按国务院野生动物行政主管部门公布的执行。
省重点保护的野生动物名录,由省野生动物行政主管部门提出,省人民政府批准公布,报国务院备案;省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物名录,由省野生动物行政主管部门制定公布,报省人民政府备案。
第十条 每年十月为四川省保护野生动物宣传月。每年四月的第一周为四川省爱鸟周。
每年三、四、五、六、七月为全省禁猎期,但经国家批准的狩猎场除外。
第十一条 县级以上人民政府野生动物行政主管部门,应采取生物和工程技术措施,改善野生动物主要生息繁衍环境和食物条件。
单位和个人对伤病、受困、搁浅、迷途的国家和省重点保护野生动物,应尽力救护,并及时报告当地野生动物行政主管部门。
第十二条 禁止污染野生动物生息环境;禁止破坏野生动物巢、穴、洞、索饵场和洄游通道;禁止在国家和省重点保护野生动物主要生息繁衍场所使用有毒有害药物。
第十三条 省人民政府应在珍稀或有特殊保护价值的野生动物的主要生息繁衍地区和水域划定自然保护区。在野生动物资源遭受严重破坏或资源贫乏的地区,由县级人民政府划定限期性的禁止猎捕区。分布零散的珍稀野生动物,由所在地的县级人民政府明令保护。
自然保护区的范围和用途,未经原批准机关批准,不得改变。
在自然保护区内禁止采伐、猎捕、垦荒、开矿。
第十四条 在国家和省重点保护野生动物的集中分布区,应逐级建立保护管理责任制。具体办法由县级人民政府野生动物行政主管部门制定。
大熊猫、鲟鱼主要生息繁衍场所所在县,对大熊猫、鲟鱼的保护管理实行县级人民政府行政首长负责制。
第十五条 因保护野生动物,造成农作物或其它损失的,应给予补偿。补偿经费由省、市、州、县人民政府和地区行政公署承担。具体补偿办法,由省人民政府制定。

第三章 猎捕管理
第十六条 禁止捕杀、采集国家和省重点保护野生动物(含卵)。因科学研究、养殖、展览、交换、赠送或其它特殊情况,需要捕捉国家一级重点保护野生动物的,必须经省野生动物行政主管部门审核,向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证;猎捕国家二级和省重点保护野生
动物的,必须经市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门审核,向省野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。
第十七条 猎捕国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,必须经县级人民政府野生动物行政主管部门审核后,向市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门申请领取猎捕证。猎捕证由省野生动物行政主管部门印制。
猎捕动物种类和年度猎捕量限额,由省陆生野生动物行政主管部门下达,不得超过。猎捕证每年验证一次,对不按照猎捕证规定猎捕的应注销猎捕证。
第十八条 猎捕者应按批准的种类、数量、场所、期限、工具、方法进行猎捕。严禁非法猎捕。
第十九条 禁止使用军用武器、小口径步枪、汽枪、毒药、炸药、地弓、地枪、铁夹、猎套、鸟网、陷井、火攻等工具和方法进行猎捕。因特殊需要使用猎套、鸟网、陷井捕捉的,必须经县级人民政府野生动物行政主管部门批准。
第二十条 误捕国家和省重点保护的水生野生动物,应立即放回原生息场所;误伤的应及时救护,并报告当地野生动物行政主管部门。
第二十一条 严禁猎捕、买卖国家和省保护的益鸟。
在城市、工矿、乡镇、村院等人口聚居区,禁止捕捉、猎杀鸟类,采集鸟卵,捣毁鸟巢。
第二十二条 外国人在四川省境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的,必须经省野生动物行政主管部门批准。
外国人需要携带、邮寄或以其它方式将野生动物标本及其衍生物运出国(边)境的,必须经省野生动物行政主管部门审核同意后,报国务院野生动物行政主管部门批准。

第四章 驯养繁殖和经营利用管理
第二十三条 鼓励开展野生动物科学研究和驯养繁殖。加强野生动物保护区、饲养场、驯养繁殖场、科学研究单位和动物园的管理工作。
第二十四条 驯养繁殖野生动物的单位和个人,须按下列规定申请领取驯养繁殖许可证:属国家重点保护野生动物,按国家有关规定办理;属省重点保护野生动物,由市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门审核,报省野生动物行政主管部门批准;属国家和省保护的有益
的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,由县级人民政府野生动物行政主管部门审核,报市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门批准。
停止驯养繁殖野生动物的,应向批准机关申请注销驯养繁殖许可证,按规定妥善处理驯养繁殖的野生动物。
第二十五条 持证驯养繁殖野生动物的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度驯养繁殖计划和产品销售计划,经批准后执行。驯养繁殖国家和省重点保护野生动物的,报省野生动物行政主管部门批准;驯养繁殖其它野生动物的,报市、州人民政府或者地区行政公
署野生动物行政主管部门批准。
驯养繁殖许可证每年十二月验证一次。从事野生动物驯养繁殖的单位不得收购无证猎捕的野生动物。
第二十六条 禁止非法出售、收购、利用、加工、转让野生动物或其产品。因科学研究、养殖、展览、交换、赠送和其它特殊情况,需要出售、收购、利用、加工、转让的,属国家一级保护野生动物或其产品,须经省野生动物行政主管部门审核,报国务院野生动物行政主管部门或其授
权的单位批准;属国家二级和省重点保护野生动物或其产品,须经市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门审核,报省野生动物行政主管部门批准;属国有和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物或其产品,由市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政
主管部门批准。
第二十七条 驯养繁殖野生动物的单位和个人,凭驯养繁殖许可证,向县级以上人民政府指定的收购单位出售野生动物或其产品。
第二十八条 运输、邮寄和携带野生动物或其产品,必须办理准运证。出县境的准运证,由所在市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门核发;出省境的,由省野生动物行政主管部门核发;出国(边)境的,必须经省野生动物行政主管部门审核同意后,报国务院野生动物
行政主管部门审批。
运输野生动物不得超越准运证规定的种类、数量、期限和起止地点。活体野生动物的运输及装货应当遵守国家有关规定和我国参加的国际公约的规定。
第二十九条 林业行政主管部门依法设立的木材检查站对非法运输的野生动物及其产品有权制止,予以扣留,任何单位和个人不得拒绝。木材检查站挡获的野生动物及其产品,应及时交当地野生动物行政主管部门处理。
第三十条 经营野生动物或其产品,实行经营许可证制度。经营许可证管理办法,由省野生动物行政主管部门会同省工商行政管理部门制定。
对经营的野生动物或其产品,野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其他行政管理部门都应依法加强监督管理。工商行政管理部门或者其它行政管理部门在依法监督管理中挡获的野生动物及其产品,应及时交给当地野生动物行政主管部门按照国家规定处理。
第三十一条 持证经营野生动物或其产品的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度收购和销售计划,经批准后执行。经营国家和省重点保护野生动物或其产品的,报省野生动物行政主管部门批准;经营其它野生动物或其它产品的,报市、州人民政府或者地区行政
公署野生动物行政主管部门批准。
禁止任何单位和个人超越经营许可证和经批准的收购销售计划规定的种类、数量和期限经营野生动物或其产品。

第五章 罚 则
第三十二条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定处罚。需要处以罚款的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》规定的标准执行,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》规
定的标准执行:
(一)非法捕杀国家重点保护野生动物的;
(二)在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的;
(三)未取得猎捕证或者未按猎捕证规定猎捕非国家重点保护野生动物的;
(四)未取得持枪证持枪猎捕非国家重点保护野生动物的;
(五)在自然保护区、禁猎区破坏国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(六)出售、收购、运输、携带国家或者省重点保护野生动物或者其产品的;
(七)伪造、倒卖、转让特许猎捕证、猎捕证、驯养繁殖许可证或者允许进出口证明书的;
(八)非法进出口野生动物或者其产品的。
第三十三条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》的规定处罚,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》的规定处罚:
(一)在自然保护区、禁猎区破坏非国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(二)未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的。
第三十四条 违反本实施办法的规定,非法捕杀省重点保护野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,吊销特许猎捕证,并处以相当于猎获物价值八倍以下的罚款,没有猎获物的处八千元以下的罚款。
第三十五条 违反本实施办法的规定,外国人未经批准在四川境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的,由野生动物行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本,可并处四万元以下罚款。
第三十六条 违反本实施办法的规定,误捕国家和省重点保护的水生野生动物不立即放回原生息场所,或者误伤国家和省重点保护水生野生动物不及时救护与报告的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令纠正,可处五百元以上二千元以下的罚款。
第三十七条 违反本实施办法的规定,猎捕、买卖国家和省保护的益鸟,或者在人口聚居区捕捉猎杀鸟类、采集鸟卵、捣毁鸟巢的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令停止违法行为,没收猎获物及其猎捕工具,可处五千元以下的罚款;没有猎获物的,没收猎捕工具,可处一千元
以下的罚款。
第三十八条 违反本实施办法的规定,未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物以外的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收违法所得,处二千元以下罚款,可以并处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。
违反本实施办法的规定,收购无证猎捕的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,并处相当于实物价值三倍以下的罚款,吊销驯养繁殖许可证。
第三十九条 违反本实施办法的规定,伪造、倒卖、转让经营许可证的,由野生动物行政主管部门吊销证件,没收违法所得,处以五千元以上二万元以下的罚款。
第四十条 违反本实施办法的规定,出售、收购、运输、携带非国家和省重点保护野生动物或其产品的,由工商行政主管部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,追缴二至五倍野生动物资源保护管理费,可以并处相当于实物价值五倍以下的罚款。
违反本实施办法的规定,加工、利用、转让野生动物及其产品,或者邮寄国家和省重点保护野生动物产品的,由野生动物行政主管部门没收实物,并处相当于实物价值三倍以下的罚款。
第四十一条 违反本实施办法的规定,超越准运证规定的种类、数量、期限运输野生动物或其产品的,由野生动物行政主管部门按照无证运输野生动物或其产品的行为处罚。
第四十二条 本实施办法规定的渔业行政主管部门的行政处罚权,可以由其所属的渔政监督管理机构行使。
第四十三条 野生动物行政主管部门决定的行政处罚,必须出具处罚决定书;罚款、没收实物或违法所得,必须出具财务专用收据。罚没款一律交同级财政。
依法追缴的野生动物资源保护管理费,必须全部用于野生动物保护事业。
第四十四条 超过控制指标发放的猎捕证或者越权发放的猎捕证无效,对直接责任人员和主要负责人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第四十五条 违反本实施办法规定,情节严重,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第四十六条 野生动物行政主管部门的工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法
院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
当事人对工商行政处罚、治安管理处罚决定不服的,分别依照工商管理法规、《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定办理。

第六章 附 则
第四十八条 本实施办法有关用语的含义:
国家重点保护的野生动物,是指由国务院公布的《国家重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的珍贵、濒危的野生动物。
省重点保护的野生动物,是指由省人民政府公布的《四川省重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的其它野生动物。
国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由国务院林业行政主管部门公布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由省人民政府林业行政主管部门公布的《四川省保护的有关的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
经营野生动物或其产品,包括出售、收购、利用、加工、转让野生动物或其产品的行为。
第四十九条 外省进入四川省境内的野生动物,属于原产省重点保护野生动物的,可以视为四川省重点保护野生动物适用本实施办法的有关规定;不属于原产省重点保护野生动物的,陆生野生动物可以视为四川省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物适用本实施办法
的有关规定,水生野生动物可以视为天然水域的有重要经济价值的渔业资源适用渔业法律、法规的有关规定。
第五十条 民族自治地方人民代表大会,可以依据本实施办法的原则,结合当地的实际情况,制定补充规定,报省人民代表大会常务委员会批准实施。
第五十一条 本实施办法具体应用中的问题,涉及陆生野生动物的由四川省林业厅负责解释,涉及水生野生动物的由四川省水利电力厅负责解释。
第五十二条 本实施办法自公布之日起施行。

附:四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法修正案

(1996年6月18日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

决定

一、第三条修改为:“本实施办法规定保护的野生动物,是指国家和省重点保护的陆生、水生野生动物;国家和省保护的
有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。国家和省重点保护的水生野生动物以外的其它水生野生动物的保护管理,适用渔业法律、法规的规定”。
二、第十条修改为:“每年十月为四川省保护野生动物宣传月。每年四月的第一周为四川省爱鸟周。每年三、四、五、六
、七月为全省禁猎期,但经国家批准的狩猎物除外”。
三、第十二条“巢、穴、洞”后增加“索饵场和洄游通道”一句。
四、第十四条第二款“实行县人民政府县长负责制”,修改为“实行县级人民政府行政首长负责制”。
五、第十七条第一款第一句修改为:“猎捕国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,必须经县
级人民政府野生动物行政主管部门审核者,向市、州人民政府或者地区行政公署野生动物行政主管部门申请领取猎捕证。”
第二款修改为:“猎捕动物种类和年度猎捕量限额,由省陆生野生动物行政主管部门下达,不得超过。猎捕证每年验证一
次,对不按照猎捕证规定猎捕的应注销猎捕证”。
六、增加一条作为第二十二条:“外国人在四川省境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍
摄电影、录像的,必须经省野生动物行政主管部门批准。
外国人需要携带、邮寄或以其他方式将野生动物标本及其衍生物运出国(边)境的,必须经省野生动物行政主管部门审核
同意后,报国务院野生动物行政主管部门批准”,以下各条依序后移。
七、增加一条作为第二十五条:“持证驯养繁殖野生动物的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度驯养繁殖计划和产品销售计划,经批准后执行。驯养繁殖国家和省重点保护野生动物的,报省野生动物行政主管部门批准;驯养繁殖其它野生动物的,报市、州人民
政府或者行政公署野生动物主管部门批准。
驯养繁殖许可证每年验证一次。从事野生动物驯养繁殖的单位不得收购无证猎捕的野生动物”。
八、第二十四条在“非法出售、收购”后,增加“利用、加工、转让”;“由县级以上人民政府野生动物行政主管部门批准”,修改为“由市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门批准”,全条依序移为第二十六条。
九、第二十六条最后一句修改为:“必须经省野生动物行政主管部门审核同意后,报国务院野生动物行政主管部门审批。”增加一款作为第二款:“运输野生动物不得超越准运证规定的种类、数量、期限和起止地点。活体野生动物的运输及装货应当遵守国家有关规定和我国参加的国际
公约的规定”,全条依序移为第二十八条。
十、增加一条作为第二十九条:“林业行政主管部门依法设立的木材检查站对非法运输野生动物及其产品有权制止,予以扣留,任何单位和个人不得拒绝。木材检查站挡获的野生动物及其产品,应及时交当地野生动物行政主管部门处理”。
十一、第二十七条第二款修改为:“对经营的野生动物或其产品,野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其他行
政管理部门都应依法加强监督管理。工商行政管理部门或者其他行政管理部门在依法监督管理中挡获的野生动物及其产品,应及时交给当地野生动物行政主管部门按照国家规定处理”,全条依序移为第三十条。
十二、增加一条作为第三十一条:“持证经营野生动物或其产品的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度收购和销售计划,经批准后执行。经营国家和省重点野生动物或其产品的,报省野生动物行政主管部门批准;经营其它野生动物或其产品的,报市、州人民政
府或者地区行政公署野生动物行政主管部门批准。
禁止任何单位和个人超越经营许可证和经批准的收购销售计划规定的种类、数量和期限经营野生动物或其产品”。

十三、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条修改为:“第三十二条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定处罚。需要处以罚款的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》规定
的标准执行,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》规定的标准执行:
(一)非法捕杀国家重点保护野生动物的;
(二)在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的;
(三)未取得猎捕证或者未按猎捕证规定猎捕非国家重点保护野生动物的;
(四)未取得持枪证持枪猎捕非国家重点保护野生动物的;
(五)在自然保护区、禁猎区破坏国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(六)出售、收购、运输、携带国家或者省重点保护野生动物或者其产品的;
(七)伪造、倒卖、转让特许猎捕证、猎捕证、驯养繁殖许可证或者允许进出口证明书的;
(八)非法进出口野生动物或者其产品的。
第三十三条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条
例》的规定处罚,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》的规定处罚:
(一)在自然保护区、禁猎区破坏非国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(二)未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的。
第三十四条 违反本实施办法的规定,非法捕杀省重点保护野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,吊销特许猎捕证,并处以相当于猎获物价值八倍以下的罚款,没有猎获物的处八千元以下的罚款。
第三十五条 违反本实施办法的规定,外国人未经批准在四川境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的,由野生动物行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本,可并处四万元以下罚款。
第三十六条 违反本实施办法的规定,误捕国家和省重点保护的水生野生动物不立即放回原生息场所,或者误伤国家和省重点保护水生野生动物不及时救护与报告的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令纠正,可处五百元以上二千元以下的罚款。
第三十七条 违反本实施办法的规定,猎捕、买卖国家和省保护的益鸟,或者在人口聚居区捕捉猎杀鸟类、采集鸟卵、捣毁鸟巢的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令停止违法行为,没收猎获物及其猎捕工具,可处五千元以下的罚款;没有猎获物的,没收猎捕工具,可处一千元
以下的罚款。
第三十八条 违反本实施办法的规定,未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物以外的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收违法所得,处二千元以下罚款,可以并处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。
违反本实施办法的规定,收购无证猎捕的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,并处相当于实物价值三倍以下的罚款,吊销驯养繁殖许可证。
第三十九条 违反本实施办法的规定,伪造、倒卖、转让经营许可证的,由野生动物行政主管部门吊销证件,没收违法所得,处以五千元以上二万元以下的罚款。
第四十条 违反本实施办法的规定,出售、收购、运输、携带非国家和省重点保护野生动物或其产品的,由工商行政主管部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,追缴二至五倍野生动物资源保护管理费,可以并处相当于实物价值五倍以下的罚款。
违反本实施办法的规定,加工、利用、转让野生动物及其产品,或者邮寄国家和省重点保护野生动物产品的,由野生动物行政主管部门没收实物,并处相当于实物价值三倍以下的罚款。
第四十一条 违反本实施办法的规定,超越准运证规定的种类、数量、期限运输野生动物或其产品的,由野生动物行政主管部门按照无证运输野生动物或其产品的行为处罚。
第四十二条 本实施办法规定的渔业行政主管部门的行政处罚权,可以由其所属的渔政监督管理机构行使”,以下各条依序后移。

十四、第三十三条增加一款作为第二款:“依法追缴的野生动物资源保护管理费,必须全部用于野生动物保护事业”。
十五、第三十四条删去第二款,并依序移为第四十四条。
十六、增加一条作为第四十八条:“本实施办法有关用语的含义:
国家重点保护的野生动物,是指由国务院公布的《国家重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的珍贵、濒危的野生动物。
省重点保护的野生动物,是指由省人民政府公布的《四川省重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的其它野生动物。
国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由国务院林业行政主管部门公布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由省人民政府林业行政主管部门公布的《四川省保护的有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
经营野生动物或其产品,包括出售、收购、利用、加工、转让野生动物或其产品的行为”。
十七、增加一条作为第四十九条:“外省进入四川省境内的野生动物,属于原产省重点保护野生动物的,可以视为四川省重点保护野生动物适用本实施办法的有关规定;不属于原产省重点保护野生动物的,陆生野生动物可以视为四川省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野
生动物适用本实施办法的有关规定,水生野生动物可以视为天然水域的有重要经济价值的渔业资源适用渔业法律、法规的有关规定”。
十八、删去第五十条中的“及其常务委员会”。
十九、增加一条作为第五十一条:“本实施办法具体应用中的问题,涉及陆生野生动物的由四川省林业厅负责解释,涉及
水生野生动物的由四川省水利电力厅负责解释。”
二十、《四川省〈中华人民共和国野生动物保护法〉实施办法》根据本修正案修正后重新公布,从公布之日起施行。



1996年6月18日
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深圳市法律援助条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市法律援助条例

深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告第87号


  《深圳市法律援助条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2008年9月23日通过,广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2008年11月28日批准,现予公布,自2009年5月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇八年十二月二十九日

深圳市法律援助条例

  (2008年9月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)


第一章 总则

  第一条 为了规范和促进法律援助工作,维护公民的合法权益,根据国务院《法律援助条例》和《广东省法律援助条例》的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的法律援助活动。

  第三条 本条例所称法律援助,是指由市、区人民政府(以下简称市、区政府)设立的法律援助机构组织法律援助人员,依法为符合本条例规定条件的当事人提供无偿法律服务的活动。

  本条例所称辅助性法律援助,是指由市、区政府设立的法律援助机构组织法律援助人员,依法为不符合无偿法律援助条件但符合本条例第四十五条规定条件的当事人提供法律服务的活动。

  第四条 市、区政府司法行政部门(以下简称市、区司法行政部门)负责组织实施本行政区域内的法律援助工作,并对法律援助机构及其活动进行监督管理。

  第五条 设立市、区法律援助协调指导委员会,负责协调、指导本行政区域内的法律援助工作。

  法律援助协调指导委员会由司法、公安、劳动等行政部门和人民检察院、人民法院以及工会、共青团、妇联、律师协会等社会团体组成。由市、区政府或者市、区政府委托司法行政部门召集。

  法律援助协调指导委员会办公室设在司法行政部门,负责处理委员会的日常事务。

  第六条 法律援助机构应当公正独立、讲求效率,对受援人体恤关怀,提供高质量的法律援助服务。

  第七条 法律援助机构应当依照法律、法规及本条例规定受理、审查法律援助申请,指派、安排并监督法律援助人员为受援人提供法律服务。

  第八条 提供无偿法律服务的法律援助经费纳入同级政府财政预算,专款专用,依法接受财政、审计部门监督。

  第九条 行政机关、人民检察院、人民法院以及有关企业事业单位、社会团体、组织和个人应当依照法律、法规和国家有关规定,协助做好法律援助工作。

  第十条 律师、律师事务所应当依照法律、法规的规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益。

  第十一条 对在法律援助工作中做出突出贡献的组织和个人,由市、区政府给予表彰奖励。


第二章 范围

  第十二条 符合下列条件的公民,可以向法律援助机构申请无偿法律援助:

  (一)符合本市规定的经济困难标准;

  (二)申请事项依法在本市审理或者处理;

  (三)因维护自身合法权益需要法律帮助。

  第十三条 经济困难标准由市政府根据本市的经济发展状况和法律援助事业的实际情况制定并发布。

  经济困难标准不得低于本市城市居民最低生活保障标准。

  第十四条 人民法院依法为被告人指定辩护的,法律援助机构应当提供法律援助,无需审查其经济状况。

  未成年人犯罪的案件在侦查机关被第一次讯问后或者自采取强制措施之日起,即可申请法律援助,无需提供经济状况证明。

  用人单位与劳动者发生劳动争议前六个月平均月工资在本行政区域最低工资标准两倍以下的劳动者,申请支付劳动报酬、工伤赔偿法律援助的,无需提供经济状况证明,但应当提供收入水平证明。

  第十五条 对因情况紧急、不及时处理有可能引发严重后果,或者涉及人数较多的案件,当事人申请法律援助的,法律援助机构应当及时受理并先行指派法律援助人员提供法律援助。

  第十六条 符合本条例规定的公民就法律援助事项向法律援助机构申请法律咨询的,法律援助机构应当依照有关规定直接决定予以办理。


第三章 申请与审查

  第十七条 公民申请法律援助的事项,属于区级受理机关办理或者请求事项义务人是区级机关的,申请人应当向办理机关或者义务人所在地的区级法律援助机构提出申请。

  公民申请法律援助的事项,属于市级受理机关办理或者请求事项义务人是市级机关的,申请人应当向市级法律援助机构提出申请。

  不服人民法院一审判决、裁定上诉的案件,公民申请法律援助的,应当向市级法律援助机构提出申请。

  其他法律援助事项,申请人应当向其住所地或者经常居住地的区级法律援助机构提出申请。

  法律援助事项经劳动争议仲裁机构裁决或者人民法院裁判后,受援人要求继续提供法律援助的,应当向有受理权的法律援助机构另行申请。

  第十八条 有下列情形之一的,区级法律援助机构可以将法律援助事项转请市级法律援助机构受理:

  (一)因短时间内案件较多,区级法律援助机构不能及时办理的;

  (二)因案件情况疑难、复杂,区级法律援助机构难以独立完成的。

  当事人直接向市级法律援助机构提出申请,且符合前款规定情形的,市级法律援助机构可以予以受理。

  第十九条 两个以上法律援助机构都可以受理的法律援助事项,申请人可以向其中一个法律援助机构提出申请。

  申请人向两个以上有受理权的法律援助机构提出法律援助申请的,由最先收到申请的法律援助机构受理。

  第二十条 法律援助机构之间对法律援助事项的受理发生争议的,由共同的上一级司法行政部门指定受理。

  第二十一条 在刑事诉讼中,有关机关应当在下列规定的时间内,告知犯罪嫌疑人、被告人或者自诉人及其法定代理人,如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助:

  (一)侦查机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者自采取强制措施之日起,在告知其有权聘请律师的同时;

  (二)人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内;

  (三)人民法院对提起公诉的案件,自案件审查完毕之日起三日内;

  (四)人民法院自受理自诉案件之日起三日内。

  前款规定的告知可以采取口头或者书面形式。以口头形式告知的,有关机关应当制作笔录;以书面形式告知的,有关机关应当制作告知书。告知笔录和告知书应当由被告知人签名确认,并归入犯罪嫌疑人、被告人或者自诉人所涉案件的案卷。

  第二十二条 公安机关、人民检察院、人民法院在收到被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人提出的法律援助申请后,应当在二十四小时内将申请转交有权受理的法律援助机构。法律援助机构应当及时通知申请人、近亲属或者其委托的其他人员协助提供本条例第二十三条规定的证明材料。

  犯罪嫌疑人的近亲属地址不详无法通知的,公安机关、人民检察院、人民法院应当在转交申请时一并告知法律援助机构。

  第二十三条 公民申请法律援助,应当填写《法律援助申请表》,并提交下列材料:

  (一)身份证或者其他有效身份证件,代理人还应当提交有代理权的证明;

  (二)经济状况证明;

  (三)与申请事项和请求相关的案件材料。

  法律援助申请应当以书面形式提出。书面申请确有困难的,可以以口头形式提出;以口头形式提出申请的,由法律援助机构工作人员或者有关机关工作人员代为填写《法律援助申请表》,并由申请人签字确认。

  第二十四条 本条例所称经济状况证明包括:

  (一)民政部门制发的享受最低生活保障的有效证明;

  (二)申请人及其家庭成员所在工作单位出具的收入证明;

  (三)申请人住所地或者经常居住地的居民委员会或者村民委员会、社区工作站出具的经济状况证明;

  (四)法律、法规规定的其他证明。

  第二十五条 本市的社区工作站、用人单位收到申请人要求出具经济状况证明的申请后,对符合条件的,应当在收到申请之日起三个工作日内出具证明;不出具证明的,应当书面告知申请人,并说明理由。没有设立社区工作站的,由居民委员会出具证明。

  社区工作站或者居民委员会出具的经济状况证明应当如实载明截止申请之日起前六个月申请人家庭人口、劳动能力、就业状况等详细情况。

  第二十六条 法律援助机构受理申请后,应当按照法律援助的条件进行审查,并在受理申请之日起五个工作日内作出是否提供法律援助的书面决定;不予援助的,应当书面说明理由。

  法律援助机构可以向相关部门核实申请人的经济状况,有关部门应当配合。

  公安机关、人民检察院、人民法院移交的法律援助申请,法律援助机构经审查不符合法律援助条件的,应当在作出不予援助决定之日起三个工作日内函告移送机关。

  第二十七条 申请人对法律援助机构不提供法律援助的决定有异议的,可以在收到决定之日起五个工作日内向主管的司法行政部门提出;司法行政部门应当在收到异议之日起五个工作日内进行审查;经审查认为申请符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构依法提供法律援助。


第四章 实施

  第二十八条 法律援助机构决定提供法律援助的,应当在作出决定之日起三个工作日内指派法律援助人员。

  第二十九条 人民法院对指定辩护的刑事案件,应当在开庭十日前,将指定辩护通知书以及起诉书或者一审判决书副本、抗诉状副本、被告人的上诉状等材料送交法律援助机构。人民法院不在其所在地审判的,可以将指定材料送交审判地的法律援助机构。

  接受指派的律师,应当自指派之日起三个工作日内将法律援助公函送交人民法院,并办理阅卷等手续。

  人民法院未按照本条第一款规定指定辩护的,法律援助机构有权拒绝并可以要求人民法院按照本条第一款规定重新指定。

  第三十条 受援人有权了解为其提供的法律援助活动进展情况。有事实证明法律援助人员不依法履行职责的,受援人有权要求法律援助机构更换法律援助人员。

  受援人应当履行下列义务:

  (一)向法律援助人员如实陈述案件事实与相关情况;

  (二)提供真实的有关证明和证据材料;

  (三)配合法律援助人员工作;

  (四)经济状况和案件情况发生变化时,及时告知法律援助机构。

  第三十一条 法律援助人员应当按照有关规定向法律援助机构报告法律援助事项的办理进程和有关情况。

  第三十二条 法律援助人员发现有下列情形之一的,应当及时向法律援助机构报告:

  (一)受援人以欺骗手段获得法律援助的;

  (二)受援人隐瞒与案件有关的重要事实的;

  (三)受援人无正当理由拒绝法律援助人员为其提供法律援助的;

  (四)受援人经济收入状况发生变化,可能不再符合法律援助条件的;

  (五)受援人另行委托代理人或者辩护人的;

  (六)受援人失去联系导致无法继续为其提供法律援助的;

  (七)按本条例第十五条规定先行受理的法律援助,经审查受援人不符合法律条件的援助;

  (八)其他影响法律援助工作办理的情形。

  发生前款规定情形或者受援人要求更换法律援助人员未获批准、无正当理由和事实证明仍坚持更换的,法律援助机构可以决定终止提供法律援助,并书面通知受援人、法律援助人员和案件办理机关。但法律、法规另有规定的除外。

  第三十三条 法律援助机构收到结案材料后,应当向承办案件的法律援助人员支付法律援助办案补贴。但公务员及参照公务员管理的人员除外。

  法律援助办案补贴标准,由市司法行政部门会同市财政部门制定。


第五章 监督保障

  第三十四条 市司法行政部门应当根据法律援助实际需要,编制本市法律援助人员名册,建立相关信息档案。列入名册的人员应当包括所有在本市注册的执业律师和由市、区司法行政部门确认的其他申请提供法律援助的人员。

  申请提供法律援助的人员应当符合下列条件之一:

  (一)从事仲裁、公证工作满三年;

  (二)从事审判、检察工作满三年;

  (三)从事法律教学、研究工作满三年或者具有中级以上职称;

  (四)具有法律专科以上学历,从事其他法律工作满三年。

  法律援助人员名册应当向社会公布。

  第三十五条 法律援助机构从名册中指派法律援助人员承办具体法律援助事项。

  申请人可以在名册中选择法律援助人员,经法律援助机构与法律援助人员协商后,指派该法律援助人员承办。

  第三十六条 法律援助机构应当根据监督结果和承办法律援助事项情况,对法律援助人员的办案质量进行评估,对法律援助人员办理法律援助事项的情况进行年度考核,并将考核结果予以公示。考核办法由市司法行政部门另行制定。

  第三十七条 有下列情形之一的,法律援助人员名册应当进行相应的变更或者调整:

  (一)律师被取消执业资格的,予以除名;

  (二)律师被暂停执业的,在名册中予以注明;

  (三)律师经考核不合格的,不予除名,但应当在名册中予以注明;

  (四)非律师的法律援助人员经考核不合格的,予以除名。

  第三十八条 法律援助机构应当定期征求受援人和法律援助案件涉及的有关部门的意见。必要时,可以指派工作人员旁听法律援助人员办理的诉讼案件或者仲裁案件。

  第三十九条 法律援助机构决定提供法律援助的案件,经受援人申请,人民法院或者仲裁机构应当按照有关规定对当事人作出缓交、减交或者免交案件诉讼费、仲裁费的决定。

  第四十条 司法、劳动、工商、档案、卫生等有关行政部门和财政拨款的事业单位对法律援助人员办理法律援助事项需要查阅、调取、打印档案资料、出具证明所涉及的费用及相关材料的复制、复印费用,应当予以免收。

  第四十一条 受援人申请司法鉴定、勘验、检测、评估的,由财政拨款的鉴定、勘验、检测、评估机构,应当缓收、减收或者免收鉴定费、勘验费、检测费、评估费。

  受援人胜诉后,应当向有关机构补交实际需要交纳的费用;受援人败诉、交纳有关费用确有困难的,有关费用应当予以减免或者由法律援助机构承担。

  具体实施办法由市政府另行制定。

  第四十二条 公安机关、人民检察院对法律援助机构提供法律援助的刑事案件,应当在侦查终结或者作出起诉决定后七个工作日内,通知承办的法律援助人员领取相关法律文书。

  仲裁机构对法律援助机构提供法律援助的案件,应当在调解或者作出仲裁裁决后七个工作日内,通知承办的法律援助人员领取调解书或者仲裁裁决书副本。

  第四十三条 申请国家赔偿和工伤赔偿的案件,由法律援助机构提供法律援助的,依法负有赔偿和支付义务的单位应当在作出决定后七个工作日内,将处理结果以书面形式送达承办的法律援助人员。


第六章 辅助性法律援助

  第四十四条 市、区政府可以开展辅助性法律援助活动。

  第四十五条 申请人申请辅助性法律援助,应当符合下列条件:

  (一)家庭经济状况高于本条例第十三条规定的经济困难标准,但低于本市上年度在岗职工人均月工资水平;

  (二)申请事项符合本条例第四十六条规定的辅助性法律援助案件范围;

  (三)争议标的不低于人民币三万元。

  第四十六条 对于下列事项,申请人可以向市、区政府设立的法律援助机构申请辅助性法律援助:

  (一)申请事项为请求工伤、医疗事故人身损害赔偿的;

  (二)依法请求国家赔偿的;

  (三)请求给予社会保险待遇的;

  (四)请求发给抚恤金的;

  (五)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;

  (六)请求支付劳动报酬的;

  (七)主张因见义勇为行为产生的权益的。

  第四十七条 法律援助机构收到申请后,应当将符合辅助性法律援助条件的案件情况以适当方式公告五个工作日。

  公告期间,律师提出代理该案件,并经申请人同意的,应当与申请人签订辅助性法律援助协议,收费办法和标准按照本条例有关规定执行;公告期满后,没有律师提出代理该案件的,由法律援助机构提供辅助性法律援助服务。

  第四十八条 法律援助机构应当对申请人的申请进行审查,符合受理条件且有胜诉可能和执行可能的,予以受理;不符合条件或者没有胜诉可能和执行可能的,不予受理,同时书面告知申请人,并说明理由。

  辅助性法律援助申请受理后,受援人应当与法律援助机构签订辅助性法律援助协议并缴纳受理费六百元。

  第四十九条 受援人通过辅助性法律援助获得收益的,应当向法律援助机构支付所获净收益总额的百分之八;调解、和解结案的,向法律援助机构支付所获净收益总额的百分之五。

  前款规定缴纳款项应当在辅助性法律援助协议中予以明确,并纳入辅助性法律援助资金专户。

  第五十条 辅助性法律援助的启动资金由财政拨付。

  开展辅助性法律援助的法律援助机构应当设立专用账户,专项用于支付辅助性法律援助案件办案补贴及其他必要开支。

  辅助性法律援助资金纳入财政专户,实行收支两条线管理。

  第五十一条 辅助性法律援助除适用本章规定外,还适用本条例除第三十九条、第四十条、第四十一条之外的其他相关规定。


第七章 法律责任

  第五十二条 受援人通过虚假陈述或者提供虚假申请材料骗取法律援助的,应当支付由此产生的法律援助费用,并由有关部门依照法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法移送司法机关处理。

  第五十三条 违反本条例第二十一条、第二十二条有关规定的,司法行政部门可以建议有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  违反本条例第二十五条规定,本市社区工作站或者居民委员会不按规定出具经济状况证明或者弄虚作假的,司法行政机关可以建议有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  第五十四条 律师提供法律援助服务有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予一个月以上三个月以下停止执业的处罚:

  (一)无正当理由拒绝接受法律援助指派的;

  (二)接受法律援助指派后,不尽职责、无正当理由不办理或者擅自终止办理法律援助事项的;

  (三)收取利害关系人财物或者谋取其他不正当利益的。

  有前款第(三)项违法行为的,由司法行政部门责令退还违法所得,可以并处违法所得两倍的罚款。

  律师接受法律援助事项不勤勉尽责的,法律援助机构可以建议律师协会予以纪律处分。

  其他法律援助人员有本条第一款第(二)、(三)项行为的,依照本条第二款规定处理,并可以建议其所在单位给予纪律处分。

  第五十五条 司法行政部门、法律援助机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由司法行政部门或者监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第八章 附则

  第五十六条 本条例所称法律援助人员,是指受法律援助机构指派的执业律师或者经司法行政部门确认、由法律援助机构安排提供法律援助服务的人员。

  本条例所称受援人,是指获得法律援助的公民。

  第五十七条 本条例规定由市政府和有关部门另行制定具体办法及标准的,市政府和有关部门应当自本条例施行之日起六个月内制定。

  第五十八条 法律、法规对法律援助另有规定的,依照有关法律、法规执行。

  第五十九条 本条例自2009年5月1日起施行。

武汉理工大学 文法学院99级优秀毕业论文


经济法的社会本位性

作者:鄢波


内容摘要:法律本位是指法的基本理念、基本目的或基本作用。.经济法的法律本位是以社会为基础的,具有社会本位性。本文从经济法的经济基础、思想基础和法律基础三个方面论述了经济法产生的历史前提,以证明经济法的是在经济、思想、法律社会化的过程中产生的,必然以社会为中心;同时通过阐述社会法的产生过程以及经济法的社会法法域性质说明经济法作为社会法中的一员始终立足于社会,在社会公共领域起着不可替代的作用;经济法将社会公共利益作为其法益目标,并以社会公平为社会公共利益的核心,合理分配社会资源,维护经济、社会的可持续发展,由此更表明了经济法的社会本位性。

关键词:社会化 社会法 社会公共利益



所谓法律本位乃指法的基本观念,或基本目的,或基本作用(依王伯倚先生之说)。经济法的社会本位性是指经济法立足于社会整体 ,以维护社会公共利益为基本目标,具有社会法的性质。经济法是在私法社会化和公法社会化的过程中形成的,其经济基础、思想理论基础、法律基础都产生了社会化倾向,经济法的产生正是满足了社会化的需求,使其自出生起就带有社会法的气息。经济法属于社会法中的一员,与民法、行政法区别开来,各尽其责,更加证明其社会本位性。经济法所维护的社会公共利益从其内涵、核心以及目的也表现了经济法这一与生俱来的性质。
一. 经济法产生的历史前提
(一)经济法的经济基础
经济的发展对经济法的形成起到了至关重要的作用。西方资本主义国家经济思想和政策的演变与社会主义国家经济思想和体制的变革有的截然不同的历程,但是都为各自经济法理论形成奠定了经济基础。
亚当·斯密的自由放任主义理论在自由资本主义时期影响了整整几个时代的思想家和政治家,他们相信经济的自我调节机能,相信市场这只“看不见的手”会自觉地指明前进的方向,而国家只需充当“守夜人”的角色,管的越少越好。一时之间,经济的自由放任、政府的不加干预成为了管理经济最成功的经验。然而19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了亚当·斯密为人们所设想的最为理想的经济模式。经济危机是人们认识到由于在市场机制作用下,市场经济主体具有天然趋利性和盲目性,因而也产生了单纯市场主体本身难以克服的缺陷。凯恩斯在其著作《就业、利息和货币通论》中对传统经济理论和政策进行了全面的反思与批判,提出了一个以政府干预为中心,以医治资本主义经济危机为目标的完整的宏观经济理论和经济政策体系。凯恩斯主张扩大政府职能,以各种经济政策来干预消费倾向和投资,从而刺激生产,他还主张国家通过税收等政策来改变资本主义收入分配不公的状况。由于凯恩斯的宏观经济学理论中对政府干预的过分依赖,缺少对资本主义制度本质的剖析,使其完成了“反危机”任务后对新出现的经济滞胀现象显得力不从心。这时,众多新的经济学派开始对凯恩斯的理念进行了批判。供应学派认为20世纪70年代资本主义经济的主要问题是滞胀,政府对社会经济生活的干预是必要的,但干预范围有限,应实行“小政府”下的“无为而治”。社会市场经济学派认为自由、竞争和限制政府干预是社会市场经济的三个核心,而社会市场经济是将自由与秩序有机结合之后形成的在绝对自由与极权之间的一条健全的中间道路。公共选择派更是一针见血的指出凯恩斯所设想的政府是由一群精英人物所构成的理想政府,在现实生活中只要是人就会有局限,因此这种理想政府是不存在的。他们认为市场调节的社会效率高于官僚主义的干涉方式,市场比政府更靠得住。从上面的争论可知,无论是何种学派都表明了同一种观点:“[y1]自由放任主义和政府干预主义已经不再是人们的两极思维方式了,而是能有机地、科学地把自由放任和政府干预主义结合起来成为人们的辨证思维方式。他们并不是完全绝对地选择此而摒弃彼,而是将它们融会贯通,结成一体。”①
西方资本主义国家经济思想和政策地演变向我们展示了无论是市场机制还是政府干预都是经济发展之必需,经济法的理念尤其注意协调好两者的关系,让其各显其长的同时互相弥补,忽略任何一方都会导致经济的停滞甚至衰退。
社会主义国家的经济理论的发展受历史原因的影响起步较晚,有没有现成的经验可以遵循,只能从马克思主义的经典著作中寻找理论借鉴。马克思主义理论否定商品经济的存在,推崇计划经济,强调政府主治。新中国成立初期,我国采用公有制,实行计划经济,并以为是走社会主义道路的特征所在,然而,这种不顾社会生产力发展的客观事实对马克思主义的生搬硬套,人为的割裂了劳动与收获的自然联系,打击了人们的主动性、积极性和创造性,造成效率低下,浪费严重。同时人们把计划机制与市场机制对立起来,认为只有计划经济才是社会主义,并以此作为社会主义优越性的表现。可是事实上经济的停滞不前却给了人们最大的讽刺,在今天看来,在社会主义社会化大生产中,存在着多种经济成分,多元经济机制,要对如此纷繁复杂的社会化大生产进行详细具体地计划几乎是不可能的,以前计划经济的失败的确存在一些技术问题,但这不是本质问题。根本症结在于我们对计划的盲从的同时采取了对市场机制的全盘否定的态度,使得全国上下执行计划成了例行公事,任何人不得有任何反对计划的思想和行为。可是集体有计划地失误比个人无意识地失误造成地损害要大得多,这种不根据需要去制定同时又不按照需求去指导生产的计划并不能够符合人民的利益,更可悲的是计划体制造成的“[y2]权力高度集中和垄断化”、经济生活中“民主原则的抛弃”、“党和国家的独特的官僚化给以后的社会发展带来了灾难性的影响”②。这时,部分有识之士认识到计划的缺陷,市场的优点,更重要的是明确了计划与市场不是社会主义与资本主义的本质区别。无论是何种经济体制,即使是完全社会主义化的生产来说,市场调节也是必不可少。我国的经济体制改革正是围绕着计划机制与市场机制是如何结合而展开的。先后提出了国家模拟市场、计划与市场板块结合、计划与市场相互渗透等不同的宏观管理模式。中共十四大在总结几十年的改革经验后提出了建立社会主义市场经济体系。这种新的经济体制“[y3]就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求,适应供求关系的变化;通过价格杠杆和竞争机制的功能,把资源配置到效益较好的环节中去。并给企业以压力和动力,实现优胜劣汰;运用到市场对各种经济信号反应比较灵敏的优点,促进生产和需要的及时协调。同时也要看到市场有其自身的弱点和消极方面,必须加强和改善国家对经济的宏观调控”③可见,市场机制的主导性得到了充分的肯定,同时也没有否定计划的参与。这种新的经济体制把改革前的国家干预与市场调节的颠倒关系端正过来,是人们的思维方式回到正确的轨道上,即在市场机制中如何发挥计划机制的作用,并保持最合理的限度。
西方资本主义国家的经济思想和经济政策的演变呈现出从两极思维到辨证思维的规律,社会主义国家的经济思想和经济体系则是表现为从政府主治到市场主治的趋势,可见“[y4]市场调节与国家干预的关系问题是任何社会经济关系的基本问题。”④由于市场调节与国家干预各自都有自身不可避免的弊病,对任何一种机制的极度偏好都会导致经济发展的失败。由于传统的行政法对经济关系的管理一般采取的是强制手段,同时,因其国家利益本位性的驱使在调整经济关系是不能很好的兼顾社会公共利益,有时甚至是社会公共利益的反动,行政法无法担此大任。“[y5]而以维护社会公共利益为己任的经济法,可以超越狭隘私人利益和政府利益,通过在市场失灵领域采取政府干预的手段,在政府失灵的领域采取市场化的手段相互弥补其缺乏,通过维护市场主体的合法利益,限制政府的权利等方式来达到逐渐减少并最终克服市场失灵和政府失灵,进而使资源配置最优。”⑤
(二)经济法的思想基础
经济基础决定上层建筑,随着经济的发展,人们的思想也经历了各个不同的阶段。19世纪的社会思潮是一种契约的伦理,具有功利主义的倾向,即每个人都是平等的人,个人有理性与能力去判断何种行为对自己有利,何种行为会带来损害,并能根据自己的所得来衡量自己的所失。“个人的原则是要尽可能地推进他自己的福利,满足他自己的欲望体系,同样,社会的原则也是要尽可能地推进群体地福利,最大程度地实现包括它地所有成员地欲望的总的欲望体系。正像一个人是根据现在和未来的损失来衡量现在和未来的利益,一个社会也可以如此在不同的个人之间衡量满足。[y6]”⑥这种功利主义思想武断的将个人所需的满足推而广之认为社会所需是简单的个人所需之总和,它将一切需求数字化,包括自由与正义,它只看到了个人的抽象平等,无视个体之间的差异,它为了追求利益数字式的最大化,不惜牺牲少数人的幸福。从而忽略了个人所需的满足的总和在整体上进行的再分配。
经济集中和垄断在这种近乎功利主义的契约伦理的思想支配下产生了。20世纪初垄断这种始源于自由竞争,从而抑制自由竞争的现象严重阻碍了社会的健康发展。“[y7]垄断作为非法的结果却有合法的基础,这是一种悖论,自由的悖论,自由反对自由;垄断实质上是少数人奴役多数人,强者奴役弱者,资本(物)支配人。少数强者的资本自由严重地抑制了多数人的基本自由,这是否正义?就向人们提出了一个严肃的令人沉思的问题:在这种时代背景下,怎样才能实现人的自由,一切人的自由?是继续自由放任还是诉诸社会正义,这已经成为20世纪的重大课题。”⑦契约伦理遭受到了前所未有的挑战,一些学者对其宣扬的平等自由产生了质疑,罗尔斯就是其中一个。他站在被功利主义者忽视的弱势群体一方提出了公平正义。在他的正义原则中包括两个方面,即平等原则与差别原则。平等原则是指“[y8]每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权”⑧这点是得到其他学者广泛认同的,且是第一位的原则。而差别原则即“[y9]对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理的指望符合每一个人的利益,而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”⑨这种差别原则旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一种基于对弱者的扶持与帮助的原则。罗尔斯的正义原则正是在资本主义迅速发展壮大时期提出来的,是对资本主义价值观的反思,他所追求的正义是实质正义,是揭开了契约自由的形式平等面纱,是对内容与结果平等的一种要求。然而罗尔斯的正义原则准确的说是第二原则——差别原则却引起了其他学者的非议。由于差别原则所提出来的平等是一种带有强制色彩的平等,这种功能必然由国家来承担,这样做的结果必然要求扩大国家的权力和职能,而著名学者罗伯特·诺齐克所主张的“小国家”即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较有限功能的国家。他认为“[y11]国家不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益和自我保护的活动。”显然按他的理论垄断这种基于自由竞争的产物是不应被禁止的,因为它没有使用非法的手段而只是追求个人利益的最大化而已。然而诺齐克却没有认识到垄断在追求利益的过程中正是利用其他人对资源的缺乏而使其为自己服务,这种行为本身就违背了他自己的“[y12]必须更严肃认真的思考不同个人的存在,他们决非别人的手段资源”的观点。另外,诺齐克还认为“差别原则”倡导的分配正义容易滋生腐败,使某些人以“分配正义”为掩护而做出不正义的事情,而市场配置,直接自由的交换才能使得每个人没有占他人便宜的机会。诺齐克针对“差别原则”提出了“权利理论”要求权利持有是正义的,国家职能会持有中的不正义进行矫正,这本来是极好的出发点,然而诺齐克却狭隘的将这种矫正限制于暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等方面,使得他的理论走向了另一极端。相较于以上两个理论,艾德勒德理论则带有辨证的色彩。在他看来无论是平等最大化或是自由最大化都是不可取的,虽然两者都是正确的,但必须有节制,“[y13]同时还要认识到,只有在正义的支配下,两者才能和谐的扩展到最大限度。”
20世纪中后期的“社会正义”站在各种思潮的潮头,它既关心个人更关心整体,尤其是社会上的弱势群体,不仅形式上保持正义,实质上更要正义,它不排斥自由,也不否定平等,既肯定了市场竞争的重要性,也强调了国家干预的必要性。人们的思想经历了从契约伦理到社会正义的变化之后,对法律所应担负的任务也提出了更高的要求。
垄断出现以前,民法中的三大原则——无限制的契约自由原则、私有财产神圣不可侵犯原则、过错责任原则在经济领域占据绝对主导作用,人们认为按照这样的标准去裁判的结果应该是公平的。因为民法的经济思想基础认为“[y14]经济机制的自我机能可以使经济恢复正常运行状态,外部干预只能破坏经济机制的充分作用,不利于经济的运行,要实现经济的理想状态,就必须实行自由放任。”这种经济思想源于早期简单商品经济结构,所以民法的公平理念强调机会公平,即在对资源、社会合作利益及负担进行分配的时候,所有的主体机会均等。民法强调在法律上要按照统一的无差别原则对待一切经济主体。“[y15]民法对公平价值的评价所取的参照系总是个别化的,他通过具体分配过程中对社会公平进行维护,而无法将泛化的非特定的不平等的评价纳入自己的评价体系。本质上民法公平是一种个人公平。”民法的公平理念在垄断资本主义出现以前的时期内对促进经济的发展,维护有序的经济秩序起到了积极有效的作用。
而垄断出现后,基于人道主义和社会福祉的观念,人们的价值取向不仅仅停留在形式上的机会公平,也注意到了结果公平的重要性。由于现实生活中,个人的能力与财产都有着不可忽略的差别,在生产力发展到很高的水平后,经济结构已不再像以前那样简单,经济关系更加复杂,如果继续按照原有的公平理念对待一切个体,这些已存的个体差异必然影响着个体经济活动的公平性。从而使得这种差距越拉越大,整体上来看是在创造更多的不公平。“经[y16]济法认为某经济行为即使不造成特定的损害后果,却对整体社会经济存在一种泛化伤害时,该行为就是不公平的。”只有首先认识到了不公平的存在方式,才有可能采取措施去维护公平。经济法正是站在维护社会公平的角度以个别经济活动与社会总体经济法的对比效果为参照系来评价公平的实现,是以给经济主体以“相对特权”为基础,追求结果大体公平,可以说是以不平等求公平,立足于个体不平等求整体平等。
可见经济法的思想基础的变化以垄断的出现为界,经历了从维护契约伦理道维护社会正义,从维护个体公平道维护整体公平的变革,从社会整体的角度弥补了民法的不足,站在维护人道主义和社会福祉的高度对正义与公平的概念进行了全新的诠释。经济法的思想基础是以民法的思想基础为起点逐渐形成的迥异于民法的一套思维体系,使得经济法的思想带有一定的民法色彩,但本质上是对民法的思想进行反思后形成的以社会为其本位的一种新的理念。
(三)经济法的法律基础
由上可知,人类社会的经济思想和政策经历了从自由放任到需要政府干预再到限制政府干预的变更,人类社会的时代精神经历了契约伦理到社会正义的变革,与此相应,法律也出现了社会化的需求和趋势。
在私法领域主要有以下五个方面的表现。第一,从主体抽象平等发展出主体具体平等。私法要求的主体平等是指主体之间无差别的独立、自由、平等。这种无视差别的平等是人为的否弃了具体不平等后的主观平等。如今在现实生活中,人们的自然状况、能力、财产等都是不平等的,私法在抽象掉这些不平等因素之上去设定的平等本身就是一种虚假平等。这时人们注意到若是根据优胜劣汰的自然法则任其发展,将有部分主体的利益永远得不到维护,特别是当一些主体进行经济合作成为更有优势的主体时,其力量甚至会威胁到整个社会。对待主体的平等观开始具体化,即针对差别区别对待。然而,在私法领域,主体抽象平等是仍是普遍的,具体平等也是个别的,只有在特殊情况下才会考虑主体的具体条件,抽象平等依然是私法最基本的原则。第二,从绝对所有权发展出相对所有权。近代私法中的财产权被认为是一种自然权利,神圣不可侵犯。这种绝对的财产权在当时反映了人的进取精神,迎合了经济发展的需求。然而对财产的绝对所有权在这样一个资源有限的世界里必然导致贫富不均,两极分化。20世纪中叶,许多国家开始倾向于禁止权利滥用原则,并将此原则用于环保、交通等领域内对财产权的限制。“[y17]到了20世纪后半叶,法律上发生了一种财产概念的社会变化,在‘[y18]不损害他人所有权的前提下使用你的财产’的范围内,所有者享有最广泛的使用和处分财产的权利。”第三,从契约自由发展出契约正义。社会发展经历了以“从身份到契约”的过程后,契约成了人们实现自由的最主要表现。契约自由促进了社会的发展,人们在社会生活中的各种行为都与契约紧密联系,并使之成为无论是国家或者使法律都不应加以任何干预的权利。可当人们正在享受着契约自由带来的各种甜美滋味时,形成这种权利的基础——缔约人的完全平等正在逐渐消失。到了20世纪初,主体差异越来越明显,人们不得不承认“[y19]对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”这时的契约自由是强者的自由,弱者的不自由。社会不幸者的人权维护开始备受关注,契约自由发展出了契约正义。当然就私法而言强制要求契约正义的领域毕竟是少的、有限的,在市场社会,契约自由依旧占有不可动摇的支配地位。第四,从过错责任发展出严格责任。过错责任在私法中占有举足轻重的作用。从19世纪到20世纪初这种归责原则一直作为法官判案归责的依据。严格责任的认识是经过了一系列惨痛的教训得来,如产业工人的工伤事故无人负责、侵权致害受害人举证困难等。人们呼吁新的归责原则的出现以弥补过错责任的不公正。到了20世纪中叶,无过错责任原则基本确立和形成。但这是对过错责任原则的修正和补充而不是代替。私法是维护私人利益的法,民事责任也是补偿性质的,一旦失去对私人利益的平衡“实际上是对民法精神的背叛。”第五,从个人本位发展出社会本位。私法一向以个人为本位,它保证个人独立、赋予个人自由,保护私人财产。但这种个人本位一旦发展到极致便成为了利己主义,为了个人利益不惜牺牲他人利益、社会利益,这无疑是个人的自相残杀,自我毁灭,对于弱者只有死路一条。当这种进化论式的思维在文明社会极度膨胀的时候就应该有法律来保护弱者拥有基本的生存空间。法律应保证所有人成为人,并尊敬他人为人,对社会公共利益进行维护,即社会本位。虽然社会本位的出现给个人带来了一定的冲击,但是并不能动摇个人本位在私法中的绝对主导地位,个人本位是私法形成的基础是私法的法律精神所在。
综上,私法虽然表现出了社会化的趋势,然而其本身并没有发生彻头彻尾的变化。
在公法领域,法律的社会化主要表现在行政法方面。无论是西方资本主义国家还是社会主义国家,行政权力的不断扩大所带来的弊端都是不可避免的。它表现在:第一,在抑制大企业的经济霸权方面,行政干预越来越多,行政机构的广泛设立甚至代替了企业成为社会重心时,它凭借自身的特殊地位比原本要抑制的大企业、公司拥有更多的权力,人们原先对那些一时叱咤风云的大企业、大公司的畏惧感便转移到了行政机构身上,似乎刚从大企业手中要回的权利又落入政府之手。第二,行政机构的广泛设立随之而来的则是行政福利的不断增加,这必然与其所要维护的社会福利相矛盾,从而导致行政机构越多,社会福利越少的现象。人们发现不该得到福利的人福利越来越多,该得到福利的人得到的却越来越少。第三,由于政府干预经济的成本远远超过市场调节,政府机构、人员的扩充,职能的扩大到时浪费严重。这种浪费的存在不仅仅是由于政府干预的存在,还因为行政人员本身。“[y20]浪费发生在雇员的懒散之中,他们干活慢吞吞,甚至几乎什么呢也不做。浪费也存在于努力工作的雇员身上,他们干着本来就不值得花力气干的工作,执行着本身就不该制定的规章制度,填写着本来就不用印制的表格。”第四,行政官员虽然肩负着维护公共利益的任务,然而其经济人的自然特性驱使其追求自身利益的最大化,“[y21]为了实现其最大化利益,在进行立法时,公共利益可以被忽视,而自己的收费权和处罚权则不能忽视,部门立法则成为争权夺权的工具,甚至还会出现‘贿赂立法’的情形。”
上述行政干预的种种弊端暴露了行政机构本身就有的矛盾,在经济领域原有的行政手段很难克服,人们对行政干预的期望得不到实现时,新的理念又在人们脑中形成,人们要求行政简政裁冗,下放、减少、限制行政权力,要求行政干预市场化,形成一种“小政府,大社会”的局面。行政社会化的趋势逐渐明显,与此相应,行政法的社会化也大有表现。
首先,行政指导方式发生了改变,由传统的对社会事务使用行政命令服从的方式发展为采用协商指导的办法来完成。行政命令服从方式不仅成本高而且效益差。由于行政主体处于经济活动之外,也许时能以“旁观者清”的角度来把握经济运转情况,然而正因为其身处高处也使其必然难以深入基层,知悉详情。当其费劲苦心设计出的指导方案要求运行时,有时不但不能赢得行政相对人的欢迎,反而得到的是怨声载道。而“[y22]从行政命令服从发展出行政协商指导,要求行政主体不要自以为是而要倾听相对人的合理意见;行政主体不要专横霸道而要谨虚节制,要少指令多指导,少压服多劝导;要有所不为,让相对人广泛参与、有所作为;不要盛气凌人而要平等协商,不要一意孤行而要协调合作。”其次,从行政统治发展出行政合同。传统的行政法一般是通过行政主体行使许可权、禁止权等方式来实施,行政主体单方面意思表示便决定了行政活动的全部内容,这样不平等的关系没有更好的促进行政活动的完成。在市场社会中,契约是主流,当行政干预介入这个社会后,并与契约逐步结合时,它的效力才能发挥到最大。合同弘扬平等、自由、互惠互利。行政合同的订立能够激发行政相对人以主人翁姿态积极实施合同内容,这样不仅提高了行政干预的质量,也起到了保障私人权利的作用。
无论是行政的社会化,还是行政法的社会化,都并不是意味着行政法发生了天翻地覆的变革,只能说明行政法吸收了部分社会化的因素,行政指导虽然带有协商色彩,却仍旧是对行政相对人的一种约束,而行政合同虽然体现了平等,但其实施前提仍旧是不与行政法相抵触,受到一定范围的局限。因此,这种完全适应社会化大趋势的法律必须由另一种法律来代替。
经济法便是在私法社会化和公法社会化的基础之上产生的。它能够完全的体现社会化的各种要求,并使之纯粹、极致。经济法重视经济主体之间的差异,要求具体平等,通过对经济主体的部分财产进行再分配以实现经济领域的社会公平,提倡社会正义,采取“强制性”与“任意性”相结合的手段来维护社会公共利益,这一切都表明经济法的社会本位性。
二. 经济法的法域性质
(一)传统的公法-私法二元法律结构
大陆法系国家关于公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安对公私法的分类是这样描述的:“[y23]有关罗马国家的法为公法,有关私人的法是私法。”然而他所指的公法主要包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法,私法的研究则要相对丰富许多。到了17、18世纪,法国革命的兴起,推动了大陆法系国家公法内容的变革,公法包括了宪法、行政法、刑法。公、私法的区分也有了新的意义。它们的区别主要在于“[y24]第一,私法具有所谓的自主性,即所谓私法的自治,是以意思的自由、合同的自由及经营的自由为核心。第二,私法理念往往支配公法性组织和制度,是公法从属于私法,即在警察国家中‘建立在法之上的国家’,往往作为财产权利主体接受私法的适应,在司法裁判的支配下,国家是作为服从于法的,受法支配的国家。”因此,近代法体系的公、私法的划分是对罗马法的新的发展,并且在19世纪以法、德为代表的法典编纂和法制改革中得到了广泛的应用,对普通法系国家而言,这种划分所带的影响也是显而易见的,虽然英国向来否认公法与私法的划分,但也有向培根这样的名人志士站出来主张这种划分。在美国更有著名法学家伯纳德·施瓦茨以公法和私法德发展分别论述美国的法律发展史。
作为社会主义国家,由于受到苏联的影响,在很长一段时间内,我国理论界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定的态度,或者采取回避的方法,如史尚宽先生就认为:“[y25]在社会主义社会,私法几乎全部溶解于公法之中。”探其究竟则要追溯到列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典史阐述的“[y26]目前正在制定新的民法。……我们不承认任何私法,在我我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是什么私人的东西。”前苏联科学院国家于法研究所所长维克多· M·特西契西茨等认为,“[y27]列宁的话被这样解释:在社会主义国家中不仅没有私法,也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下,不存在私人利益于公共利益的对抗,社会主义法取消公、私法的划分,不是应为公法取代了私法,而是因为这种划分失去了存在的基础。”由上可知,正是因为社会主义是建立在公有制之上,既然不存在私有制更不必谈公、私法的划分。然而这种逻辑前提是否能成立呢?我国实行改革开放以来,人们解放思想,对实际经济生活进行实事求是的探讨之后,终于在十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。公有制已经不是惟一的经济制度,我们不仅接纳了私有制,并且倡导其在健康有序的环境中发展。因此,我国应当对公私法的划分予以借鉴。首先,从大陆法系和普通法系的历史发展进程来看,公、私法的划分是普遍适用的,它存在某种共通的,中立的价值内涵。即使是不同社会制度的社会主义国家也不应简单的以法的体系的本质和特点或法的阶级性作为排斥这种划分的理由。其次,在市场经济条件下,公法、私法的差异是客观存在的。不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整。处理经济关系的实体法不同,也影响到相关的程序法。对它们作出适当的区分也是必然的。第三,我国的法律体系与大陆法系较为相近,具备对法律进行公、私法划分的基础,而且对这种大陆法系最重要和最有价值的法律传统的借鉴,可以对我国社会主义市场经济体制下的财产制度不断加以完善,推动我国法学研究的发展。
在社会主义市场经济条件下划分公法、私法也有着十分重要的意义。私法的实质是保障合法权利,公法则是正确运用权力。两者是个人本位法与国家本位法的关系。公法对政府的职能和行为予以规范,私法对企业(公司)的组织和行为进行规范,各行其是,各尽其责,才能保证法治的完善。正如某些学者所说“[y28]建立社会主义市场经济法律制度,要求以承认公法与私法的区分并正确划分公法与私法为前提。”
(二)私法—社会法-公法三元法律结构
社会化是社会发展的必然趋势,虽然公法和私法在发展过程中迎合了社会化的某些需要,但由于其本质属性和固有功能并不能完全社会化,因而无法充分满足社会化的要求,在这种情况下,一系列以社会为立足点,充分全面满足社会化要求的法律出现了,它们主要涉及社会公共领域,“[y29]这些领域的问题都不是私人所能,所愿意解决的,而必须由作为整个社会总代表的政府来解决。在这些领域起作用的并不完全实市场自由放任法则,而还要贯彻政府干预。”一些学者将这部分社会立法称之为社会法。
社会法的出现打破了原有的二元法律结构,向人们展示了一个新的思维空间。社会法与公法、私法并驾齐驱形成了“私法-社会法-公法”的法律三元结构论。而法律结构是在社会结构基础上构筑而成的。传统的“市民社会-政治国家”的二元社会结构无法解释现代社会出现的新问题。法人运动的蓬勃发展,使法人地位不断上升,甚至有与政府分庭抗礼的局面。同时,非政府组织在经济领域中所发挥的调控与干预作用连政府都不得不自叹不如。部分学者基于以上诸多问题提出了“市民社会-团体社会-政治国家”的三元社会结构论,认为“[y30]1.人不仅仅是自利的‘经济人’,即‘市民’,而且,不仅仅参与政治生活,成为‘公民’,更重要的是:在现代社会,人为了满足其需求,实现其尊严,参与团体,缔结团体契约,成为‘社会人’,即团体之一成员。2.所谓的团体社会,源自人们的二次‘社会契约’——按洛克等古典自然法学家的社会契约论,国家(政府)的组成,在于人们相互缔结契约,让渡部分权利之结果,这也是‘市民社会-政治国家’的‘社会契约’基础。” “人们由于对第一次社会契约的不满,这种不满自然是产生了种种无法解决的社会问题,因此,产生了二次‘社会契约’的缔结——将原先让渡给政府(国家)的一部分权力,让渡给社团;将原先所保留在个人(市民)手中的一部分权利让渡给社团。这种让渡是一种动态的平衡。”并且是团体社会产生的“动态的社会契约”的基础。与此相对应的便是“私法-社会法-公法”的法律三元结构论。
有的学者认为法律三元结构论的前提是将公法和私法完全区别开并把“社会”作为新的法律的支撑,“[y31]这种把私法和公法区别绝对化的思想方法”是不可取的。笔者认为,社会法在形成过程中对私法和公法都产生了一定的影响,即私法社会化和公法社会化。区别公法与私法是为了更好的认识其与社会法在本质属性和固有功能上的差别,而绝不是否定公法与私法之间出现的某些共通性的特点。私法社会化和公法社会化也正是其各自向对立面转化的一种趋势的表现,更体现了现代私法与公法在某些方面的一致性而不是完全对立性,因此,以承认私法与公法的本质性区别为前提的三元法律结构论并不否定私法与公法,市民社会与国家存在一定的相通性,也不是把私法和公法区别绝对化。
(三)经济法是社会法法域下的一个法部门
经济法正是在私法社会化和公法社会化的趋势下形成的,是能充分满足社会化需求的法,在“私法-社会法-公法”的法律三元结构中是属于社会法范畴的。
第一, 从主体上看。经济法主体既不是纯粹的私人,也不是纯粹的行政机构,而是既要克服由于存在信息不充足、自然垄断、垄断、外部效应等“市场失灵”现象,又要防止政治国家一味介入市民社会导致的“寻租”等“政府失灵”现象的社会团体。在团体社会中,各社团立足于社会整体利益,对经济从宏观把握,防止两极分化,对国家既不俯首称臣也不骄横跋扈,而是起到一种监督提醒的作用。经济法将“民商法”下的“市民”还原为“消费者”、“中小投资者”;将抽象的“商人”还原为“中小企业”、“大企业”,按它们不同的社会角色,设置不同的权利与义务。

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