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汕头经济特区职工基本医疗保险暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 05:10:54  浏览:9518   来源:法律资料网
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汕头经济特区职工基本医疗保险暂行规定

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第45号


  《汕头经济特区职工基本医疗保险暂行规定》已经1999年10月24日汕头市人民政府第十届第十六次常务会议和市委、市政府联席会议讨论通过,并经广东省人民政府批准,现予发布,自2001年1月1日起施行。

                         二000年十一月二十九日

汕头经济特区职工基本医疗保险暂行规定




第一章  总 则



第一条 为保障城镇职工的基本医疗,促进经济发展和维护社会安定,根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》和《汕头经济特区企业职工社会保险条例》及有关法律法规,结合汕头经济特区(以下简称特区)实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于特区范围内所有企业、机关、事业单位、社会团体和城镇个体经济组织(以下统称用人单位)及其所属全体职工。
第三条 特区基本医疗保障水平和方式与社会生产力发展水平及各方面的承受能力相适应,“基本保障、广泛覆盖”的原则。基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合,医疗保险费用由用人单位和职工双方共同负担。
第四条 特区职工基本医疗保险实行属地管理。在特区范围内统一制度、统一标准、统一管理、统一使用基金,保障职工的基本医疗。用人单位可采取多种形式建立补充医疗保险。
第五条 政府运用法律、经济和行政手段,监督和保证医疗保险基金的征集和医疗保险待遇的给付。
第六条 市社会保险管理部门主管特区职工医疗保险行政管理工作,负责本规定的实施。
市社会保险经办机构具体承办基本医疗保险业务,负责特区职工医疗保险基金的筹集、管理和给付。
各级财政、劳动、税务、卫生、医药、审计、物价等部门和工会组织,按照各自职责,协助实施本规定。
第七条 特区医药卫生改革应当与基本医疗保险制度改革同步配套进行,建立医患双方的制约机制和医疗机构的合理补偿机制,推进区域卫生规划,提高医疗服务质量和工作效率。

第二章  医疗保险基金征集

第八条 医疗保险基金由下列项目构成:
㈠用人单位缴纳的基本医疗保险费;
㈡职工缴纳的基本医疗保险费;
㈢医疗保险基金的增值收入;
㈣滞纳金;
㈤异地转入的基金;
㈥单位解散、撤销、破产、拍卖(出售)时应缴纳的基本医疗保险费;
㈦地方财政拨款;
㈧社会捐赠;
㈨法律、法规规定的其他收入。
第九条 用人单位和职工必须按月足额缴纳医疗保险费。医疗保险基金按照以收定支、收支平衡、略有积累的原则征集。用人单位缴纳的医疗保险费,按照本单位职工月缴费工资总额的8 %缴纳,职工按本人月缴费工资的2%缴纳。
已参加失业保险的职工,在领取失业保险金期间,按规定缴纳医疗保险费的,可以享受基本医疗保险待遇。原属用人单位缴纳的医疗保险费按特区上年度职工月平均工资的80%从失业保险基金中划转。
第十条 职工本人上年度月平均工资收入超过特区上年度职工月平均工资300%的部分, 免征医疗保险费;职工本人上年度月平均工资收入低于特区上年度职工月平均工资的,以及工商登记注册为私营企业和个体经济组织的职工(包括业主和从业人员),按特区上年度职工月平均工资计征医疗保险费。
第十一条 职工从退休之日起,个人不再缴纳医疗保险费,其医疗费用解决办法另行规定。
第十二条 职工个人缴纳的医疗保险费由用人单位在职工工资中代为扣缴。用人单位和职工应缴纳的医疗保险费经社会保险经办机构按月核定后,交由税务部门征收。
第十三条 用人单位缴纳的医疗保险费按下列规定列支:
㈠机关和主要由财政拨款的事业单位,在单位预算资金中列支;其他事业单位在事业收入中列支;
㈡社会团体在社团收入中列支;
㈢企业在“应付福利费”中列支;
㈣城镇个体经济组织在其收入中列支。
第十四条 任何单位和个人均无权减免应缴纳的医疗保险费。用人单位未按期缴纳医疗保险费的,从欠缴的次月起停止其职工享受基本医疗保险待遇,职工发生的医疗费用由用人单位负责。
第十五条 用人单位和职工应当自本规定实施之日起45日内,向社会保险经办机构办理医疗保险手续;新成立的用人单位应在取得营业执照之日起30日内,向社会保险经办机构办理医疗保险手续;用人单位变更或终止(撤销)时,应于当月向社会保险经办机构办理变更、终结医疗保险关系手续。
第十六条 用人单位被兼并时,兼并方必须承担职工的医疗保险费;被租赁、承包时,必须明确医疗保险责任。
用人单位破产、解散、撤销或因其他原因终止经营清产核资时,应当按有关法律、法规的规定,先向社会保险经办机构清偿应缴纳的医疗保险费。
第十七条 建立职工个人医疗帐户。职工个人医疗帐户的资金来源:
㈠职工个人缴纳的医疗保险费的全部。
㈡用人单位为职工缴纳的医疗保险费的一部分,具体按职工年龄分段,45周岁以下的按本人月缴费工资的1%划入个人医疗帐户;45 周岁以上(含45周岁)的,按本人月缴费工资的1.5%划入个人医疗帐户。
退休职工个人医疗帐户的资金,按单位职工月平均缴费工资的2.5%,从统筹医疗基金中划入。
用人单位破产、解散、撤销或因其他原因终止经营并已预交基本医疗保险费的,其退休职工个人医疗帐户的资金,按特区上年度职工月平均工资的2.5%从统筹医疗基金中划入。
第十八条 个人医疗帐户主要用于支付职工个人的门诊医疗费用。个人医疗帐户累计结余额 超过上年度划入数两倍的部分,可以用于支付职工住院医疗费用的自付部分。
个人医疗帐户的本金和利息为职工个人所有,只能用于医疗支出,可以结转和继承,但不得提取现金或挪作他用。
第十九条 建立统筹医疗基金。用人单位为职工缴纳的医疗保险费划入职工个人医疗帐户以外的部分作为统筹医疗基金。统筹医疗基金主要用于支付起付标准以上最高限额以下、职工按规定个人负担一定比例以后的住院费用。

第三章  基本医疗保险待遇

第二十条 按本规定参加基本医疗保险的职工,从缴费次月起,患病就医时,在定点医疗机构和基本医疗范围之内,可以享受本规定规定的基本医疗保险待遇。
基本医疗保险范围包括医疗收费标准、医疗保险诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准、基本用药目录、特殊门诊、转院和异地就医等,具体管理办法另行制定。
第二十一条 职工患病在门诊就医的,基本医疗费用从个人医疗帐户支付。个人医疗帐户资金用完后,由职工用现金支付。特殊病种门诊目录和报销比例限额另行制定。
第二十二条 职工患病住院期间的基本医疗费,由统筹医疗基金和职工个人共同支付。
按特区上年度职工年平均工资的10%左右设立统筹医疗基金支付职工住院费用的起付标准。起付标准根据不同类别的医疗机构确定:一类医疗机构为1200元;二类医疗机构为800元;三类医疗机构为600元。
按特区上年度职工年平均工资的4倍左右设立统筹医疗基金支付职工住院费用的最高支付限额。最高支付限额为3万元。
第二十三条 职工每次住院时,个人应当自付统筹基金起付标准以下的医疗费用。
第二十四条 职工住院的基本医疗费用在起付标准以上、最高支付限额以下的部分,在职职工由统筹医疗基金和个人按医疗费用分段累加计算方式分担。各医疗费用段个人自付比例按下列规定执行:
㈠基本医疗费用在起付标准以上至8000元的部分,个人自付30%;
㈡基本医疗费用在8001元至18000元的部分, 个人自付25%;
㈢基本医疗费用在18001元至30000元的部分,个人自付20%;
退休职工个人自付比例为在职职工各医疗费用段个人自付比例的80%。
第二十五条 职工住院的基本医疗费用,超过最高支付限额以上的部分,通过商业医疗保险等途径解决,具体办法另行制定。
第二十六条 用人单位和职工按本规定参加医疗保险时,必须参加养老、失业、工伤和生育保险(机关、事业单位及其职工的养老和失业保险按省的有关规定执行)。职工工伤、生育所需医疗费用按原有省、市有关规定执行,不纳入医疗保险待遇范围。
第二十七条 离休人员、老红军的医疗保险待遇不变,医疗费用按原资金渠道解决,支付确有困难的,由同级财政补贴。
二等乙级以上革命伤残军人的医疗待遇不变,按原资金渠道解决,由社会保险经办机构单独列帐管理,医疗费用支付不足部分,由同级财政补贴。
在参加基本医疗保险的基础上,国家公务员可享受医疗补贴待遇;其他用人单位有条件的可参加企业补充医疗保险,具体办法另行制定。

第四章  医疗保险管理

第二十八条 基本医疗保险实行定点医疗机构和定点药店管理。市社会保险经办机构应当会同卫生、医药等行政管理部门根据中西医并举,基层、专科和综合医疗机构兼顾,方便职工就医的原则,确定定点医疗机构和定点药店,并同定点医疗机构和定点药店签订有关基本医疗保险服务范围、项目、费用结算办法等协议(合同),明确各方的权利和义务。定点医疗机构和定点药店管理办法另行制定。
第二十九条 市卫生行政部门应当会同有关部门对医疗机构的医疗费用实行总量控制,合理调整医疗机构的收入结构,规范医疗服务价格,降低药品收入占医疗总收入的比重,合理控制医疗费用的增长幅度,实行医药分开核算,分别管理。
第三十条 职工患病时,凭个人医疗帐户IC卡在定点医疗机构就医、购药,也可持处方在定点药店购药。
第三十一条 职工患病在门诊就医购药,符合基本医疗范围的医疗费用,凭IC卡结算。职工患病住院的,出院时按本规定第二十三条、第二十四条的规定,由市社会保险经办机构和患者分别与医疗机构办理结算。
第三十二条 定点医疗机构及其医务人员应当严格按照基本医疗范围提供医疗服务,遵守诊疗技术规范和各项规章制度,合理诊疗、用药,并严格执行国家、省、市物价行政等部门制定的医疗服务项目的收费标准。如需提供超过基本医疗范围的医疗服务及用药,所需费用不得在个人医疗帐户和社会统筹基金中支付,医务人员应当向病人说明并征得同意。属转院诊治的,应当严格按规定程序办理审批手续。
第三十三条 市社会保险经办机构与定点医疗机构的住院费用实行定额结算,具体办法另行制定。

第五章  医疗保险基金管理与监督

第三十四条 特区医疗保险基金实行收支两条线和财政专户管理,专款专用,任何单位和个人不得挤占、挪用,也不得用于平衡财政预算。社会保险经办机构应按时向财政部门报送医疗保险基金财务报表。
第三十五条 市社会保险经办机构的事业经费,由社会保险管理部门审核报财政部门审批后,列入财政预算拨款。
第三十六条 特区设立社会医疗保险监督组织,由政府有关部门代表、用人单位代表、医疗机构代表、工会代表和有关专家组成,负责对特区医疗保险基金收支、管理和医疗服务质量进行监督检查。社会保险经办机构应当建立和健全医疗保险基金财务、统计、内部审计等制度,定期向医疗保险监督组织报告。
审计部门依法对社会保险经办机构医疗保险基金的收支情况和管理情况进行审计。
第三十七条 市社会保险经办机构有权核查用人单位职工名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料;有权检查定点医疗机构和定点药店在医疗服务过程中执行医疗保险制度的情况;有权核查医疗处方、诊疗报告单、费用收据、病案等与医疗保险有关的原始资料,并定期会同有关部门对定点医疗机构和定点药店进行考核检查。
用人单位应当将缴纳基本医疗保险费的情况逐月向职工公布,接受职工监督。
第三十八条 用人单位和职工有权向社会保险经办机构查询基本医疗保险费的缴纳及个人医疗帐户资金收支情况。社会保险经办机构应当提供相应的服务。
第三十九条 市社会保险管理部门可根据特区社会经济发展和职工基本医疗保险基金的收支情况,对基本医疗保险费的征缴比例、个人医疗帐户划入比例和基本医疗保险待遇标准等拟定调整方案,报市人民政府批准后执行。

第六章  法律责任

第四十条 用人单位和职工违反本规定,不参加医疗保险的,由社会保险管理部门通知其限期参加。逾期拒不参加的,对其法定代表人处1000元以上5000元以下罚款。
第四十一条 用人单位违反本规定,瞒报职工人数或医疗保险缴费工资基数的,由社会保险管理部门追回应缴的医疗保险费,并对直接责任人员处以1000元以上5000元以下罚款;情节严重的,可处5000元以上10000元以下罚款。
第四十二条 违反本规定,有下列行为之一的单位和个人,由社会保险管理部门追缴其全部违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
㈠将本人的IC卡转借他人就医和购药的;
㈡用他人的IC卡冒名就医和购药的;
㈢伪造、涂改处方、费用单据等凭证的;
㈣虚报冒领、截留挪用医疗费用的。
第四十三条 承办医疗保险的医疗机构及其工作人员有下列行为之一,由社会保险管理部门追缴其违法所得,给予警告,对个人处以500元以上1000元以下的罚款,并责成所在单位给予行政处分;对单位处以5000元以上20000元以下的罚款,情节严重的,取消医疗保险服务资格:
㈠将非参保对象的医疗费用列入医疗保险支付范围的;
㈡将非医疗保险基金支付的费用列入医疗保险支付范围的。
㈢不按规定结算医疗保险费用的。
第四十四条 承办医疗保险的定点药店及其工作人员有下列行为之一的,由社会保险、物价等管理部门依照各自的管理权限,分别予以追缴违法所得,给予警告,对个人处以500元以上1000元以下的罚款,责成所在单位给予行政处分;对单位处以5000元以上20000元以下的罚款,情节严重的,取消医疗保险服务资格:
㈠不严格按处方剂量配药的;
㈡将处方用药换成医疗保险基本用药目录以外的药品或其他物品的;
㈢不执行规定的药品零售价及批零差价的。
第四十五条 当事人对社会保险管理部门的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。
第四十六条 社会保险经办机构及其工作人员违反本规定,挪用医疗保险基金,随意拖欠、减少或增加医疗保险待遇费用的,由社会保险管理部门责令其改正,对主管人员或直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章  附  则

第四十七条 突发性疾病流行和自然灾害等因素所造成的大范围急、危、重病抢救的医疗费用,由政府综合协调解决。
  第四十八条 潮阳市、澄海市、南澳县的基本医疗保险,由当地人民政府结合本地实际,参照本规定执行。
  第四十九条 本规定由社会保险管理部门负责解释。
  第五十条 本规定自2001年1月1日起实施。


汕头市人民政府办公室  

二○○○年十一月三十日


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现代化过程中少数民族传统知识的法律保护
云南大学法学院法学硕士 石安洲

摘 要: 城市化从发展到今天,已经成为现代化进程中不可阻挡的潮流。无论从何种角度观察,作为经济现代化标志之一的城市化都会给民族地区带来全面的挑战,尤其表现在民族传统知识方面。城市化以前所未有的冲击力迅猛推进,以无法阻挡的穿透力渗透到民族文化的刚性结构中,在社会现代化进程中,如何处理好“现代化”与“文化多元化”的矛盾,是当代人类社会面临的主要挑战之一。关注现代化进程中的少数民族传统知识,运用法律手段保护少数民族传统知识是时代赋予我们的使命。为此,正确认识少数民族传统知识的特点,明确少数民族传统知识法律保护的原则,确立少数民族传统知识法律保护的内容及其规范体系具有重要意义。

关键词: 少数民族传统知识 法律保护 文化多样性

一、 少数民族传统知识法律保护的意义

在21世纪多元文化社会发展趋势的影响下,目前,世界各国的少数民族都面临着一个共同的问题:一方面,世界各民族正面临一场深刻的现代化革命,每一个民族都要在现代化与传统文化之间寻找平衡,都要协调处理好现代化与民族传统文化的关系,现代化是每个民族繁荣昌盛的必由之路,每个民族都不应当拒绝现代化;另一方面,每个繁荣昌盛的民族都应保存自己优秀的文化传统和本民族的基本特点。丧失现代化将意味着民族的贫困,丧失文化传统则意味着民族的消亡。正确处理二者的关系,有利于各民族的繁荣与发展。如何在各个方面正确处理好现代化与少数民族传统文化的复杂关系,是一个多民族国家在21 世纪面临的重要课题。
(一)文化是人类在长期的生存繁衍与劳动、生活中创造出来的物质与精神产物。由于不同民族创造并发展、拥有了不同的文化,因此文化也是一个民族的重要组成部份,甚至是一个民族区别于另一个民族的重要标志。文化权是一个民族拥有自己民族文化得到保持、保护与发展的权力,对于衡量民族平等及一个民族的生存与发展、民族之间的互相尊重与团结都有十分重要的意义,是人权的一个重要内容。一般说来,一个民族有一个民族的文化,不同民族有不同的文化,世界上有多少民族就有多少文化,这许许多多各具特色的民族文化构成了全人类所共有的世界文化。不同民族文化现象的差异,反映了世界文化的多元性。多姿多彩的民族文化构成人类的共同财富,继承和发展各民族的优秀传统文化是全人类共同的责任。
(二)少数民族传统知识是许多人日常生活中不可缺少的一部分。在发展地区, 例如在中国云南省少数民族地区, 传统医药产品的人均消耗是现代药品的两倍以上,在一些偏远地区, 传统医药是穷人唯一负担得起的治疗药品; 在发达国家, 草药的需求近年来也不断增长,仅在欧盟国家市场上1999 年就达119 亿美元。据世界卫生组织估计, 世界市场上的草药产值已达到430 亿美元, 并且每年还在以5%~15%的速度在增长。
(三) 少数民族传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源。世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的, 并为当地带来了其他利益, 如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减少虫害和疾病风险, 增加劳动力的有效利用等, 传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。
人类社会已经迈入21 世纪,世界的经济、政治、文化面貌发生了极其广泛而又深刻的变化。人类社会进入了信息化时代,全球化发展趋势彰显。这为少数民族传统文化法律保护赋予了新的时代背景和意义。

二、目前少数民族传统知识法律保护的现状

将少数民族传统知识通过立法形式加以保护被认为是一个有效的方法。目前抢救、保护少数民族传统知识工作的法治步伐在全世界范围内不断加快。UNESCO (联合国教科文组织) 早在1972年就颁布了《保护世界文化和自然遗产公约》。目前已有包括中国在内的176 个缔约国, 到2002 年底, 全世界共有125 个国家和地区的730 处遗产列入《世界遗产名录》, 其中包括中国的29 项。1989 年UNESCO 又提出了《保护传统文化和民俗的建议》, 建议各国把民族传统文化和民俗文化也纳入保护范围。2002 年9 月UNESCO 组织召开了第三次国际文化部长圆桌会议, 会议通过了保护非物质文化遗产的“伊斯坦布尔宣言”,《保护非物质文化遗产国际公约》也在组织起草过程之中, 并准备提交UNESCO 第32 届大会审议通过。会议还呼吁各国加强立法, 建立保护民族民间传统文化机制。WIPO (世界知识产权组织) 在全世界范围内对保护知识产权所有人权利方面也做了许多有益的工作。它管理的21 个国际条约中有6 个涉及知识产权内容,包括《保护文学艺术伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》等。在保护传统文化遗产的知识产权方面也在加大努力。2003 年7 月, WIPO 知识产权和遗传资源、传统知识和民间文化政府间委员会在日内瓦举行第五次会议, 对传统知识保护问题提出了切实的建议。2003 年9 月22 日到10 月1 日, WIPO 成员国大会第39 次系列会议在日内瓦召开, 会议决定拓展知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会的任务。另外WTO 的《与贸易有关的知识产权协议》第9 条的表述也适用各国对传统文化的知识产权保护。
建国以来,党和国家对民族文化的立法保护工作一直比较重视,制定了一系列法律法规。如新中国成立伊始通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中就有关于保护少数民族语言、文字、风俗、习惯等方面的规定。全国人大教科文卫委员会近年针对民族民间文化的保护作了一系列调研和国际国内专题研讨会, 并成立了法律起草小组。云南省于2000 年9 月率先实施了《云南省民族民间传统文化保护条例》。贵州省也于2003 年1 月实施了《贵州省民族民间文化保护条例》,在立法保护民族民间传统文化遗产方面走在了全国的前列。在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章。如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。全国人大教科文卫委员会正积极组织起草“中华人民共和国民族民间传统文化保护法”, 现已进入第六稿修改阶段。
另一方面我国在对少数民族传统知识的法律保护方面存在的问题主要是:
(一) 我国对传统知识保护的法律体系还没有完备地建立起来。首先是有些方面的情况还没有立法, 少数民族传统知识方面的法律不够健全。其次,有些立法的可操作性不强,给执法者带来一定困难,省内的一些地方性法规这方面的不足较为突出,这是今后的立法工作中要加强之处。再者,立法人员的素质亟待加强。现行的法规, 只是把可移动的有形少数民族传统知识和部分不可移动少数民族传统知识包括进去,而无形少数民族传统知识和大部分不可移动少数民族传统知识没有包括进去。无形少数民族传统知识法律保护基本处于空白, 无法可依。不可移动少数民族传统知识, 如自然人文景观、自然的历史的国家公园等法律保护机制还没有健全起来。必须通过查缺补漏, 把该纳入法律保护范围的全部纳入。
( 二) 对少数民族传统知识的保护存在重开发利用、轻规制保护的问题。往往是某处一经被划入文化遗产或定为国家或地方文物文化保护单位,随之而来的是周围的环境被商业开发, 旅游设施也随之建立, 而对它实实在在的保护却落不到实处。那些未被划为文化遗产和文物文化保护单位的, 仍处无人问津、风吹雨淋状态。在这里, 应该指出的问题是由于经济效益和由此引发的示范连动效应, 常会在旅游开发区或其周边地带引发一窝蜂式的无序性开发。和周边社区隔离开来的孤立的村寨示范景点, 究竟能够在多大程度上带动整个地区的发展, 确实也有质疑的必要。发展旅游产业所带来的收益的公平分配问题, 也值得我们深思。在现行体制下, 很多时候往往是外来投资者和旅游公司获得了最大限度的利益, 而和旅游目的地社区为旅游产业付出的生态环境代价(有时, 也包括文化方面的代价) 相比, 他们的收益常常是不成比例的。除一些接近于体力劳动型的岗位, 当地民众一般是和旅游产业的很多重要职位,尤其是管理岗位无缘的。在不少情形下, 地方政府因发展旅游产业获得了很多财政方面的好处, 可当地各族普通少数民族民众, 特别是那些弱势人群, 却未必能够获得应有的收入。
(三)、现行知识产权法对民族传统文化知识权利保护存在明显不足。从法律制度上看, 我国目前对传统文化知识权利的保护, 可能涉及到的法律主要有《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》, 这些法律对少数民族传统知识权利保护都存在明显困难和不足。中国近20 年来建立的相对完善的知识产权制度是针对现代知识权利采取的保护措施, 少数民族传统知识很难受到现有知识产权制度的完整保护。
著作权法对受保护作品要求必须具有独创性, 权利主体特定, 保护期限有限。而民族传统文化知识就权利主体而言找不到具体明确的作者, 其创作是一个不间断的连续缓慢过程的产物, 就其保护期限要求是永久的, 因此, 民族传统文化很难获取著作权法保护。如利川土家族民歌《龙船调》②被不少人演唱获取丰厚的物质和精神利益, 却没有谁向利川土家族人民支付过报酬, 有时甚至连署名权也受到侵害。由于有的少数民族古籍以手抄本方式传世,一部作品在上百年的时间内处于不停的复制之中,而且皆是归私人所有,口头流传的作品更是如此,大致内容相同的作品经民间历代多人的传诵,已有多种不同的版本,这些民族古籍的知识产权问题显然要比一般作品的知识产权复杂得多,用《著作权法》不完全套得上。现公布出版的少数民族古籍,一般署的是整理者的名字,但口头传诵、手工传抄的那些人的知识产权,是否也应该尊重? 如何妥善处理? 目前在这方面虽然还没有什么版权纠纷,但已发现在引用这些少数民族古籍不注明出处的侵权行为,在保护知识产权的法律意识日益加强的今天,少数民族文化资源保护方面的立法工作理应加强,以防患于未然。除了版权问题外,由于少数民族文化资源保护方面的法律不够健全,民族古籍被倒卖到国外的并不是个别现象。这种民族古籍流失,与这方面的法律不健全是有直接关系的。此外,对于收集到的少数民族古籍资料归属权,现在没有立法规定,绝大多数成为个人的私有财产,这似乎不够妥当,也是个值得研究的问
专利法保护发明、实用新型、外观设计都要求有新颖性。判断新颖性主要是以在公开刊物发表为标准。而民族传统文化知识一般不存在出版物上公开发表, 但在民族地区却基本上是公开的, 且专利保护的期限也不利于民族传统文化知识保护。一些少数民族独特工艺品的生产工艺现在正被不少投机商人利用而大发其财, 现实中却无法利用专利法要求其支付合理使用费。一些少数民族通过千百年的劳作和生活习惯积累的土著知识保护了极为珍贵的生物多样性, 如西南少数民族保存了数以百计的旱稻品种, 但对少数民族保存下来的野生品种和农民种植的原生植物等尚未改良的植物物种资源却未纳入专利法保护范围, 作为可自由获取物品来处理。这些物种资源被合理利用后, 给社会带来巨大利益, 给有关利用人带来丰厚的经济和精神财富, 但土著知识的持有者却通常连署名权都得不到保证, 更别谈经济利益了。这些现象凸现了现行专利法对民族传统文化知识保护的无能。
商标法是保护注册商标的, 但不是所有民族传统文化知识都能满足注册要求, 且商标权的转让制度也不适合民族传统文化知识保护。知识产权制度只在局部领域可以对民族传统文化知识权利进行保护。如对民族特色传统工艺产品可利用商标法通过注册原产地名称、货源标记为证明商标,可利用反不正当竞争法保有未公知的专有技术。可利用著作权法保护及于表达的建筑、雕刻、绘画、舞蹈等民族传统文艺作品。涉及到可称为文物的物质文化可利用《文物保护法》加以保护, 但民族传统文化大量的是非物质文化。因此, 现有这种有限的知识产权保护不足以实现民族传统文化知识主体的权利要求。

三、进一步完善少数民族传统知识法律保护的措施

通过立法完善本国少数民族传统知识保护是当今世界很多国家采取的通用办法。日本1950 年制定了《文化财产保护法》; 美国1976 年制定了《美国民俗保护法案》; 埃及认为民间传统文化是群体的集体财富, 国家是文化的拥有者, 使用者应向国家缴纳使用费, 同时认为传统文化保护期不受限制。突尼斯除制定《文学艺术版权法》外, 还制定了关于文化遗产及传统手工业保护的法律, 形成较完备的知识产权保护制度, 成为世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家。③
如何保护少数民族传统知识, 从根本上说是要对现行法律制度进行修正完善, 积极借鉴有关国家和国际组织对民族民间文化法律保护的成功经验,我国在立法上要解决这样几个问题: 一是知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护, 没有解决知识产权保护。二是明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。三是权利客体, 即哪些传统文化应纳入保护范围。四是权利保护的期限不受限制。五是权利内容: 以营利为目的使用必须注明出处, 必须缴纳使用费, 收取的使用费以基金的形式专项用于保护和发展民族传统文化。六是地方政府保护职责、权限、方法。七是侵权行为与法律责任。完善的立法是强化民族传统文化知识产权保护,规范政府保护行为, 减轻政府保护负担, 推动民间保护发展的重要条件。
与此同时, 结合我国实际, 民族地区政府在少数民族传统知识的法律保护上应通过积极的政府行为有所作为。我国宪法规定在各少数民族聚集的地区实行区域自治, 设立自治机关, 行使自治权, 民族区域自治机关既是国家的一级地方政权机关, 又是各少数民族行使自治权的自治机关。
按照民族区域自治法规定, 自治机关必须保障本地方各民族有宗教信仰自由, 有保持或改革自己风俗习惯的自由,“有自主地发展民族文化事业”,“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产, 继承和发展优秀的民族传统文化” ④。等多个方面的法定职权和职责。这就是说, 保护民族地区传统文化不被破坏、知识权利不受侵犯, 繁荣、发展民族传统文化是民族地区政府不可推卸的法定职权和职责。因为民族地区政府作为一级地方行政机关有权力对公共事务进行组织和管理。民族地区政府作为一个区域内各民族行使自治权的自治机关, 能充分代表并实现该区域内民族的公共利益。因此, 民族地区政府理所当然是民族传统文化知识权利主体的法定代表和保护的法定责任主体。只有它才能担负起民族传统文化实际的保护职责。
民族地区政府应积极推动少数民族传统知识保护立法。民族地区政府虽没有立法自治权, 但它们在履行保护职责中有立法的提案权。根据我国现实中政府与人大的关系, 政府对立法的推动能很好地促使人大立法。我国对少数民族传统知识权利迄今缺乏系统保护, 根本原因在于立法的缺失。我国是一个有55 个少数民族的大国, 各少数民族都有丰富多彩、博大精深的民族传统文化, 蕴含的政治、经济、文化、科学价值绝不仅及于中国, 对世界都有深刻影响。加强立法, 能充分有效保护民族传统文化知识。云南省2000 年9 月颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》, 贵州省2002 年颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》。从这两个地方性法规实施看, 都对民族传统文化保护起到了极大的保障和推动作用。因为它们都从根本上肯定了民族传统文化知识的社会价值, 规定了保护的原则、范围、方法、措施和责任。目前我国还有广西、宁厦、内蒙、新疆、西藏、青海、四川、湖南、湖北等少数民族较多的区省尚无据可循。
立法, 是当今政府行为的法律依据, 因此, 作为族地区政府积极推动地方立法和出台全国性的民族传统文化知识保护立法迫在眉睫。




注释:
① CarlosM Correa. 传统知识与知识产权. 专利法研究. 2003; 447~469.
② 《龙船调》原是湖北利川城乡在逢年过节、社火灯会期间演唱的花灯调, 名叫“种瓜调”, 1956 年经初步整理定名“龙船调”, 1957 年在全国第二届民间音乐舞蹈比赛大会上, 利川农民民歌手王国盛、张顺堂演唱了《龙船调》, 之后传遍全国, 传遍世界, 20 世纪90 年代入选世界25 首优秀民歌之列。
③ 王晔1 没有保护, 民间文化就会没落[J ]1 文化月刊,2004, (3)
④ 参见《中华人民共和国民族区域自治法》第3 章 自治机关的自治权

参考书目:
[1] 杨福泉. 论我国现代化进程中的少数民族文化保护[J ] . 思想战线,1998 (5) .
[2] 李子贤. 云南少数民族传统文化保存教育刍议———以怒江峡谷诸民族为例[J ] . 思想战线,1998 (4) .
[3] 王天玺. 建立民族文化大省,政府树立文明进步形象[J ] . 云南社会科学,1999 (2) .
[4 ] 李明霞. 被列入“世界文化遗产”的丽江古城期盼法律保护[N] . 法制日报, 2002 - 5 - 10.
论行政自由裁量权及其法律控制
(本文作者:丛彦国)

摘要
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,也是行政权力中最显著、最独特的一部分,它是行政主体提高行政效率之必需的权力,其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见,在现代行政法中,行政自由裁量权是必不可少的。但是,要实现行政法治,又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此,行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题,而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。

关键词
自由裁量权;行使规则;必要性;滥用;控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言,都如同一把双刃剑,行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的,但是,这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政,防止行政自由裁量权的滥用,必须对行政自由裁量权进行一定的控制。

一、行政自由裁量权的概念

要充分了解行政自由裁量权的概念,必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析,笔者从以下几个方面阐释此问题:

(一)行政自由裁量权的含义

各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政主体的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

在行政法学中,自由裁量权的载体是自由裁量行政行为,其是相对于羁束性行政行为而言的,是市场经济发展的结果,也是民主法治的基本要求。在没有民主与法治的封建社会,人们缺少对于权利的基本认识,国家权力凌驾于公民权利之上,封建统治者中的权力与封建国家的权力几乎不受到任何约束。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中,提出“天赋人权”和“有限政府”的口号,使国家权力与政府权力受到了一定的限制,使行政主体的权力范围局限于一些有限的领域。但是,由于社会政治、经济、文化等因素的发展,政府功能逐渐强化,其越来越多的干预社会生活,行政权力又出现了不断扩大的趋势。同时,法律的局限性与实证主义法学的缺陷,也要求行政主体在不违反法治的前提下,应该有行政自由裁量权与自由裁量行政行为的存在,以实现法律的精神与价值。

(二)行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,笔者从以下三个方面来阐释:

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

法律有着多种渊源,可以是宪法、法律、法规、规章,等等。法律对于行政主体的授权,可以表现为法律条文的直接规定,也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定,但是,通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力

行政自由裁量权存在一定的自由空间,法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为,怎样作为行政行为或何时作为行政行为,等等。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时,行政主体有着自己的思考与选择空间。但是,行政主体的自由裁量权是相对的自由,其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权,因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性,行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段,因此,针对不同的行政案件,行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

(三)我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然,随着我国市场经济的发展与民主法治的健全,行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力,有其存在的空间。在我国现行法律制度中,行政自由裁量权主要体现在以下几个方面:

第一,根据法律的授权,行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如,《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定,行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二,根据法律的授权,行政主体可以在法律列举的范围内,选择具体的行政行为模式。例如,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,对于违反治安管理处罚法的行为人,行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证,对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三,根据法律的授权,行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如,《中华人民共和国证券法》第二百零三条规定,违反证券法的规定,操纵证券市场的,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,处以三十万元以上三百万元以下的罚款。

第四,根据法律的授权,行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如,法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定,而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法主体理解与适用。例如,《中华人民共和国农产品质量安全法》规定,农产品质量安全检测机构伪造检测结果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,撤销其检测资格;造成损害的,依法承担赔偿责任。

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

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