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东莞市行政规范性文件管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:18:45  浏览:9564   来源:法律资料网
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东莞市行政规范性文件管理办法

广东省东莞市人民政府


东莞市人民政府令



第85号



《东莞市行政规范性文件管理办法》已经市人民政府同意,现予发布。



市 长 李毓全

二○○六年七月二十日



东莞市行政规范性文件管理办法



第一章 总 则



第一条 为加强我市行政规范性文件的管理,维护法制统一,确保依法行政,根据有关法律、法规和《广东省行政机关规范性文件管理规定》,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称行政规范性文件(以下简称规范性文件)是指政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依据法定职权和程序制定并公开发布的涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务,在一定时期内反复适用,在所管辖区域内具有普遍约束力的规范行政管理事项的文件。

行政规范性文件分为市政府规范性文件、部门规范性文件以及镇政府(街道办)规范性文件。市政府规范性文件为市人民政府(含市府办公室)发布的规范性文件。部门规范性文件包括市政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等以自己名义制定发布的规范性文件。镇政府(街道办)规范性文件为镇人民政府(街道办)发布的规范性文件。

第三条 市政府及其职能部门、各镇人民政府(街道办)行政规范性文件的制定、审查、发布和备案等活动,适用本办法。
  政府及其部门内部管理制度,包括人事、行政、外事、财务管理等对公民、法人和其他组织权利、义务没有直接影响的内部公务规则、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的文件,不适用本办法。

第四条 下列机构不得制定行政规范性文件:

(一)临时性机构;

(二)为完成某项专门任务而设立的议事协调机构;

(三)部门的内设机构。

第五条 市府法制局具体负责市政府及其部门制定的行政规范性文件审查工作,并对各镇人民政府(街道办)制定的行政规范性文件备案审查。

第六条 制定行政规范性文件,应当遵循《中华人民共和国立法法》确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规、地方性法规和其他上位法的规定。

第七条 行政规范性文件不得设定下列事项:

(一)设定行政许可事项、行政处罚以及行政强制措施;

(二)设定行政事业性收费和经营服务性收费(物价主管部门依法履行价格管理职能的除外);

(三)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。

第八条 行政规范性文件应当符合精简、统一、效能的原则,用语应当准确、简洁;条文内容应当明确、具体,具有可操作性。

第九条 行政规范性文件一般以条文的形式表述。除内容复杂的外,不分章、节。

行政规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”、“规则”、“细则”、“意见”、“决定”、“通知”、“公告”和“通告”等。涉及实体内容的一般用“规定”、“办法”、“细则”等。

行政规范性文件的名称不影响其性质。



第二章 行政规范性文件编制计划和起草



第十条 编制市政府行政规范性文件年度立规计划,应当根据国家和省确定的立法重点,并结合市政府的工作重点,在调查研究的基础上,全面考虑,统筹安排,科学编制。

第十一条 市政府行政规范性文件的年度立规计划由各部门根据各自工作实际情况拟定,并填写立规申请表。立规申请应当对制定行政规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度作出说明。

第十二条 市府法制局应当对制定市政府行政规范性文件的立规申请进行审查,经综合平衡后,编制市政府行政规范性文件制定计划,报市政府常务会议审议通过后执行。

第十三条 列入制定计划的市政府行政规范性文件,由制定计划的起草部门按确定的内容、时间完成起草任务,报市府法制局审核;未列入当年制定计划的市政府行政规范性文件,市府法制局一般不予审核,确需制定的,须向市政府书面报告原因和理由,经分管副市长同意增补列入计划。

第十四条 起草行政规范性文件,应当对制定行政规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对行政规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。

第十五条 起草行政规范性文件应当广泛听取公民、法人或者其他组织的意见,增加公众参与程度。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等形式。
  第十六条 公民、法人或者其他组织对行政规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当研究处理,将意见采纳情况反馈给提出意见或建议的公民、法人或者其他组织,并在草案说明中载明。

第十七条 市政府行政规范性文件可以由市政府有关部门或者市府法制局组织起草。

部门行政规范性文件由其内设的有关业务机构或者法制机构具体负责起草。

起草行政规范性文件可以邀请有关专家、机构参加,也可以委托有关专家、机构起草。

第十八条 部门组织起草市政府行政规范性文件,市府法制局可以提前介入,指导起草工作,并可参与调研、论证。

第十九条 起草行政规范性文件的内容,涉及政府其他部门的职责或者与其他部门关系密切的,起草单位应当充分征求其他部门的意见,对存在的不同意见应当充分协商,经协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报送审稿时说明情况和理由。

第二十条 部门组织起草的市政府行政规范性文件送审稿须经本部门领导集体讨论通过,部门主要负责人签署意见,两个以上部门共同起草的,应当由各部门主要负责人共同签署,由主办部门负责送审。

提请市政府审议的市政府行政规范性文件送审稿,在正式发布前应送市府法制局审查,并附送下列材料:

(一)行政规范性文件草案送审稿一式2份;

(二)制定行政规范性文件的起草说明(包括必要性、可行性和起草的简要过程);

(三)法律、法规、规章或上级行政规范性文件依据;

(四)有关部门的协商意见及主要存在问题的说明;

(五)有关听证会笔录、调研报告及参考资料的说明。

市府法制局组织起草的市政府行政规范性文件送审稿,经市府法制局领导集体讨论通过后提请市政府审议。



第三章 市政府行政规范性文件的审查



第二十一条 起草部门提请市政府审查的行政规范性文件送审稿(以下简称送审稿),按照公文处理的有关规定由市府法制局统一收文审查。

第二十二条 市府法制局主要从以下方面对送审稿进行审查:

(一)是否符合《广东省行政机关规范性文件管理规定》第七条、第八条和第九条规定;

(二)是否与正在实施的市政府行政规范性文件协调、衔接;

(三)是否正确处理了有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;

(四)是否符合行政规范性文件的技术要求;

(五)需要审查的其他内容。

第二十三条 送审稿有下列情况之一的,市府法制局可以缓办或退回起草部门:

(一)有关部门或组织对送审稿规定的主要内容存在较大争议,起草部门未与有关部门或组织协商的;

(二)送审稿及相关资料不符合本办法第二十条规定的。

拟由市政府发布但文件内容须作较大修改的,市府法制局提出修改意见后退回起草部门再行修改后重新报送。

第二十四条 送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益,有关部门、组织或公民对其有重大意见分歧,起草部门在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,市府法制局可以向社会公开征求意见,也可以举行听证会。

实行市政府行政规范性文件审查专家咨询制度,具体操作办法由市府法制局拟定,报市政府批准后施行。

第二十五条 市府法制局应当认真研究各方面的意见,依照有关法律、法规对送审稿进行审查,提出审查意见,按以下规定报送市政府:

(一)对无原则分歧意见的,报市政府审批;

(二)对存在原则性分歧意见、经协调有关单位取得一致的,按本条第(一)项规定办理;

(三)对存在原则性分歧意见、经协调后未能取得一致的,应报请市政府有关领导组织协调,协调后取得一致意见的,按本条第(一)项规定办理;

(四)对存在原则性分歧意见、经市政府有关领导协调后仍未取得一致的,应提出解决分歧意见的方案,报市政府审定。



第四章 部门行政规范性文件的审查



第二十六条 部门行政规范性文件应当送市府法制局审查,未经审查同意的部门行政规范性文件不得发布。

第二十七条 部门行政规范性文件送审时,送审部门应当向市府法制局提交下列材料:

(一)提请审查的公函;

(二)行政规范性文件送审稿;

(三)行政规范性文件的起草说明(包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况等);

(四) 征求意见的有关材料及有关意见的采纳情况说明;

(五)起草行政规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家方针、政策;

(六)其他有关材料。

第二十八条 送审部门提交的材料符合本办法第二十七条规定的,市府法制局应当受理并出具受理回执。

提交的材料不符合本办法第二十七条规定的,市府法制局可以要求送审部门在指定的期限内补充有关材料。

第二十九条 市府法制局对部门行政规范性文件原则上只作合法性审查,应当在受理之日起10个工作日内审查完毕,并将审查意见书面通知送审部门。

部门送审的行政规范性文件内容复杂,争议较大或涉及其他重大问题,在前款规定的期限内不能审查完毕的,经市府法制局主要负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长审查期限及其理由书面告知送审部门。

市府法制局在规定期限内未提出书面审查意见的,视为审查同意,送审部门可以公开发布送审的部门行政规范性文件。

第三十条 对符合《广东省行政机关规范性文件管理规定》第七条、第八条和第九条规定的部门行政规范性文件送审稿,市府法制局应当作出审查同意的意见。

第三十一条 部门行政规范性文件送审稿有下列情形之一的,市府法制局应当作出补充修改或者暂缓制定的意见,退回送审部门:

(一)违反《广东省行政机关规范性文件管理规定》第七条、第八条和第九条规定的;

(二)制定部门行政规范性文件的基本条件尚不成熟的,市府法制局认为不适宜发布的;

(三)有关部门对行政规范性文件送审稿规定的主要内容存在较大争议,送审部门未与其他部门、机构充分协商的。

第三十二条 部门行政规范性文件的送审部门应当按照市府法制局的审查意见对送审稿进行补充修改。

第三十三条 送审部门对市府法制局的审查意见有异议的,可自接到审查意见之日起10个工作日内向市政府申请复核。

第五章 公布与解释



第三十四条 市政府行政规范性文件应当经市政府常务会议审议,通过后送市长签发,或市长委托常务副市长签发。

部门制定的行政规范性文件经市府法制局审查后,由部门主要负责人签署后发布。两个以上部门联合制定的部门行政规范性文件,由两个以上部门主要负责人共同签署后发布。

第三十五条 行政规范性文件应当向社会统一发布。未向社会统一发布的行政规范性文件一律无效,不得作为实施行政管理的依据。

第三十六条 市政府及其部门行政规范性文件的发布载体为《东莞日报》。《东莞日报》刊登的行政规范性文件文本为标准文本。

各镇人民政府(街道办)应当在办公所在地和公共场所建立公告栏,公布其制定的行政规范性文件,公布日期应当不少于30日。

第三十七条 行政规范性文件一般应当自公开发布之日起三十日后施行。但公开发布后不立即施行将有碍行政规范性文件施行的,可以自公开发布之日起施行。

第三十八条 行政规范性文件的解释权属于制定该行政规范性文件的政府或政府部门。



第六章 镇政府(街道办)行政规范性文件备案



第三十九条 镇人民政府(街道办)制定的行政规范性文件应当自发布之日起30日内,报送市府法制局备案。报送备案的资料包括行政规范性文件正式文本、起草说明和备案报告纸质文本各一式3份(同时报送电子文档)。对报送备案的行政规范性文件中需要说明的事项,应写入备案报告。

第四十条 市府法制局对镇人民政府(街道办)报送备案的行政规范性文件进行合法性审查,发现与法律、法规、规章及政府行政规范性文件相抵触的,建议制定机关自行修改、废止或提请市政府予以撤销。



第七章 其他规定



第四十一条 部门行政规范性文件的前置审查和镇政府(街道办)行政规范性文件备案的执行情况纳入本单位依法行政项目的年度考核。

第四十二条 行政规范性文件应当规定有效期,有效期自行政规范性文件发布之日起最长不得超过五年。有效期届满,行政规范性文件的效力自动终止。

行政规范性文件有效期届满前六个月,起草部门认为该文件需要继续实施的,应当对该行政规范性文件的实施情况进行评估,根据评估结果重新修订。

重新修订的行政规范性文件为新制定的行政规范性文件,应当按照本办法的要求重新报送审查。

第四十三条 行政规范性文件制定机关应当定期对行政规范性文件进行清理。凡新颁布的行政规范性文件执行一年后,执行机关应当向市府法制局报告执行情况,三年内,应当根据实际情况的变化,以及法律、法规、规章和国家的方针、政策的调整情况对行政规范性文件至少清理一次,及时对已公布的行政规范性文件修订或者废止。

市政府行政规范性文件的清理,由原起草部门负责。原起草部门应当根据清理情况提出对市政府行政规范性文件的处理建议,报市政府决定。

第四十四条 公民、法人或者其他组织认为行政规范性文件不符合本办法的,可以向市府法制局提出审查的建议。市府法制局应当进行审查,并答复提出审查建议的公民、法人或者其他组织。

第四十五条 违反本办法制定行政规范性文件,情节严重,造成严重不良后果的,或者由于执行无效的行政规范性文件而损害公民、法人和其他组织合法权益的,市府法制局可以提请市监察部门依法追究制定机关主要负责人和直接责任人的行政责任。

第四十六条 镇政府(街道办)规范性文件的制定和管理参照本办法执行。

第四十七条 本办法自2006年9月1日起施行。《东莞市人民政府制定规范性文件管理办法》(东府〔1998〕5号令)同时废止。


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国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知

国税发[2010]53号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局,西藏、宁夏、青海省(自治区)国家税务局:
  为深入贯彻《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号)精神,促进房地产行业健康发展,合理调节房地产开发收益,充分发挥土地增值税调控作用,现就加强土地增值税征收管理工作通知如下:
  一、统一思想认识,全面加强土地增值税征管工作
  土地增值税是保障收入公平分配、促进房地产市场健康发展的有力工具。各级税务机关要认真贯彻落实国务院通知精神,高度重视土地增值税征管工作,进一步加强土地增值税清算,强化税收调节作用。
  各级税务机关要在当地政府支持下,与国土资源、住房建设等有关部门协调配合,进一步加强对土地增值税征收管理工作的组织领导,强化征管手段,配备业务骨干,集中精力加强管理。要组织开展督导检查,推进本地区土地增值税清算工作开展;摸清本地区土地增值税税源状况,健全和完善房地产项目管理制度;完善土地增值税预征和清算制度,科学实施预征,全面组织清算,充分发挥土地增值税的调节作用。
  还没有全面组织清算、管理比较松懈的地区,要转变观念、提高认识,将思想统一到国发[2010]10号文件精神上来,坚决、全面、深入的推进本地区土地增值税清算工作,不折不扣地将国发[2010]10号文件精神落到实处。
  二、科学合理制定预征率,加强土地增值税预征工作
  预征是土地增值税征收管理工作的基础,是实现土地增值税调节功能、保障税收收入均衡入库的重要手段。各级税务机关要全面加强土地增值税的预征工作,把土地增值税预征和房地产项目管理工作结合起来,把土地增值税预征和销售不动产营业税结合起来;把预征率的调整和土地增值税清算的实际税负结合起来;把预征率的调整与房价上涨的情况结合起来,使预征率更加接近实际税负水平,改变目前部分地区存在的预征率偏低,与房价快速上涨不匹配的情况。通过科学、精细的测算,研究预征率调整与房价上涨的挂钩机制。
  为了发挥土地增值税在预征阶段的调节作用,各地须对目前的预征率进行调整。除保障性住房外,东部地区省份预征率不得低于2%,中部和东北地区省份不得低于1.5%,西部地区省份不得低于1%,各地要根据不同类型房地产确定适当的预征率(地区的划分按照国务院有关文件的规定执行)。对尚未预征或暂缓预征的地区,应切实按照税收法律法规开展预征,确保土地增值税在预征阶段及时、充分发挥调节作用。
  三、深入贯彻《土地增值税清算管理规程》,提高清算工作水平
  土地增值税清算是纳税人应尽的法定义务。组织土地增值税清算工作是实现土地增值税调控功能的关键环节。各级税务机关要克服畏难情绪,切实加强土地增值税清算工作。要按照《土地增值税清算管理规程》的要求,结合本地实际,进一步细化操作办法,完善清算流程,严格审核房地产开发项目的收入和扣除项目,提升清算水平。有条件的地区,要充分发挥中介机构作用,提高清算效率。各地税务师管理中心要配合当地税务机关加强对中介机构的管理,对清算中弄虚作假的中介机构进行严肃惩治。
  各级税务机关要全面开展土地增值税清算审核工作。要对已经达到清算条件的项目,全面进行梳理、统计,制定切实可行的工作计划,提出清算进度的具体指标;要加强土地增值税税收法规和政策的宣传辅导,加强纳税服务,要求企业及时依法进行清算,按照《土地增值税清算管理规程》的规定和时限进行申报;对未按照税收法律法规要求及时进行清算的纳税人,要依法进行处罚;对审核中发现重大疑点的,要及时移交税务稽查部门进行稽查;对涉及偷逃土地增值税税款的重大稽查案件要及时向社会公布案件处理情况。
  各级税务机关要将全面推进工作和重点清算审核结合起来,按照国发[2010]10号文件精神,有针对性地选择3-5个定价过高、涨幅过快的项目,作为重点清算审核对象,以点带面推动本地区清算工作。
  各地要在6月底前将本地区的清算工作计划(包括本地区组织企业进行清算的具体措施和年内完成的目标等内容,具体数据见附表)和重点清算项目名单上报税务总局,税务总局将就各地对重点项目的清算情况进行抽查。
  四、规范核定征收,堵塞税收征管漏洞
  核定征收必须严格依照税收法律法规规定的条件进行,任何单位和个人不得擅自扩大核定征收范围,严禁在清算中出现“以核定为主、一核了之”、“求快图省”的做法。凡擅自将核定征收作为本地区土地增值税清算主要方式的,必须立即纠正。对确需核定征收的,要严格按照税收法律法规的要求,从严、从高确定核定征收率。为了规范核定工作,核定征收率原则上不得低于5%,各省级税务机关要结合本地实际,区分不同房地产类型制定核定征收率。
  五、加强督导检查,建立问责机制
  各级税务机关要按照国发[2010]10号文件关于建立考核问责机制的要求,把土地增值税清算工作列入年度考核内容,对清算工作开展情况和清算质量提出具体要求。要根据《国家税务总局关于进一步开展土地增值税清算工作的通知》(国税函[2008]318号)的要求,对清算工作开展情况进行有力的督导检查,积极推动土地增值税清算工作,提高土地增值税征管水平。国家税务总局将继续组织督导检查组,对各地土地增值税贯彻执行情况和清算工作开展情况进行系统深入的督导检查。国家税务总局已经督导检查过的地区,要针对检查中发现的问题,进行认真整改,督导检查组将对整改情况择时择地进行复查。
  各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局要在6月底前将本通知的贯彻落实情况向税务总局上报。

  附件:土地增值税清算计划统计表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9725205.files/n9725204.doc

  
   国家税务总局
   二○一○年五月二十五日


  内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。


一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》,载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》,载《安徽警官职业学院学报》,2011 年第 3 期。)正如德国学者弗德里希·米勒所言,法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下,笔者结合实践中的具体问题,就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原则的破坏,而是对物权公示原则的有益补充。其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权力介入,或有法律依据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地承认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件,则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强制执行。一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外,由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记,否则不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易安全,另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权力行使而发生,而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动,则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题,物权变动仍然采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
《物权法》第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的,依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书,有的能够引起物权变动,有的不能引起物权变动,对于能够引起物权变动的,自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动,本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样,包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等,其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决,而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动,故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。
通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型,即三分说,并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。[9]虽然也有学者对此提出质疑,认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉,即二分说。主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在,至于变更法律关系则是形成权构成要件确认后当然发生的,只不过形式上是由法院判决宣告而已,形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉,至多属于确认之诉的特殊情形。[10]笔者不赞成二分说,如同卡尔·拉伦茨所言,当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考方式是“类型”,[3]337因此,较之于一般概念而言,分类的目的是具体化而非抽象化。假若按照二分说的逻辑,同样可以将给付之诉解读为特殊的确认之诉,即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的,但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由实质上仍然属于“确认之诉原型观”的范畴。[11]笔者认为,虽然形成之诉的种类不多,但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处,为理解与实践的方便,仍有必要将其作为独立之诉。
确认之诉,是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。在确认之诉中,当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系,并不要求判令对方履行某一民事义务。当事人之间没有行使权利与履行义务之争,法院的裁判不存在执行问题。[12]由于确认之诉仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告,从而其根本不能导致任何权利的变动。就物权确认而言,确认之诉是对支配权的诉讼保护形式。由于物权确认是对权利支配状态的确认,而非权利存在状态的变动,而《物权法》第 28 条所指的法律文书应具备变动权利功能,因此,《物权法》第 28 条所指的法律文书不包括确认性法律文书。梁慧星教授在解读《物权法》第 28 条时曾举例: “法院审理产权争议案件,最后判决争议房屋归李四所有,自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权,亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。”[7]笔者认为,这种解读是错误的。以司法实践中最常见的因不动产登记错误导致的确权案件为例,若甲之房屋错误登记在乙之名下,甲提起所有权确认之诉,法院判决确认该房屋归甲所有。此判决并没有引起物权变动,因为房屋本来就属于甲所有,并非通过法院判决将房屋所有权从乙转移至甲,乙自始至终不是该房屋的所有权人。法院判决后,甲可以依照《房屋登记办法》第 80条之规定,持该法律文书要求登记机构进行更正登记。就不动产登记而言,确认之诉对应的系更正登记,而非转移登记,而只有转移登记才会引起物权变动,故确认判决不能引起物权变动。
给付之诉,是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权,是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务,原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决,给付判决命令被告履行一定给付,从而具有执行力。[13]就给付判决与物权变动的关系而言,给付判决并不能直接导致物权变动。例如,基于履行合同之诉,法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙,该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只有甲完成交付行为后,汽车的所有权才发生变动。再如,开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下,法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后,无论甲自愿履行还是法院强制执行,房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动,而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中,引起物权变动的系给付行为( 自动履行或强制执行) ,而非给付判决。之所以如此,原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思,而非国家司法权的行使。简单的说,上述与给付之诉相关的物权变动,仍然属于依法律行为发生的物权变动,只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已,这与《物权法》第 28条直接以法律文书实现物权变动明显不同,所以,《物权法》第 28 条中的法律文书不包括给付性法律文书。
形成之诉,也称为变更之诉,是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。原告提起形成之诉的目的,是利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系,所以又称为创设之诉。原告胜诉的形成判决,在确定之时,无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。[13]因形成之诉作出的判决是形成判决,通说认为,直接引起物权变动的法律文书限于形成判决。[14]这是由形成判决的性质决定的,若作出形成判决后仍需其他公示方法,则与此类文书的形成力相佐。从比较法的角度来看,我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分其物权。”该规定与《物权法》第 28 条相似,即因法院判决可以取得不动产所有权,但不登记不能处分其物权。对于该条款中“判决”的含义,史尚宽先生认为: “此判决,须为直接判与原告以所有权之判决,其仅确定被告人有转移所有权之义务者,不在其内。”[15]谢在全先生认为,此所谓法院之判决,系指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力,恒有拘束第三人之必要,而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言,惟形成判决始足当之,不包括其他判决在内。命被告履行不动产物权登记之判决、因确定界线或设置界标所作不动产经界诉讼之判决、因不动产所有权确认所作之判决,均非台湾地区“民法典”第 759 条所指之判决。[16]94 -95王泽鉴先生指出: “足生不动产物权变动的形成判决,除分割共有物的判决外,尚有依( 台湾地区“民法典”) 第 74 条因暴力行为对不动产物权行为撤销,依第 244 条因诈害债权对不动产物权行为撤销的判决。”[17]从比较法上来看,直接引起物权变动的法律文书,仅限于形成性法律文书。
结合上述分析来看案例一,其本质上应系给付之诉,而非确认之诉。由于当事人按确认之诉提起诉讼,此时应遵循诉讼经济原则,通过释明告知甲公司变更诉讼请求,并判决乙公司协助办理过户登记。法院作出乙公司协助办理过户登记的判决后,若乙公司拒绝履行,由于该判决属于给付判决,甲公司可以申请强制执行。对此类判决的执行属于意思表示请求权之执行,可以直接以法律拟制之方法予以实现,(我国台湾学者杨与龄先生认为,所谓意思表示请求权之执行,指执行依据所载债权人之请求权,以债务人为一定意思表示为标的,而使其实现之执行。债务人为意思表示之义务,以发生一定之法律效果为目的,无须债务人为具体行为,宜采直接以法律拟制之方法,实现债权人之权利。参见杨与龄: 《强制执行法论》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 691 页。)即法院向不动产登记机关发出协助执行通知书,不动产登记机关按照协助执行通知书,直接办理转移登记。转移登记办理完毕,甲公司方取得该房屋所有权。本案不能直接确认该房屋归甲公司所有,从诉讼经济的角度也不宜直接驳回甲公司的诉讼请求,因为若直接确认该房屋为甲公司所有,则使确认判决也具有了形成力,通过确认判决实现了物权变动。此种作法不仅与确认判决性质相悖,也混淆了物权变动与物权确认的关系,产生如下危害: 一是,使物权法所规定的物权变动模式在一定程度上被虚化,造成大量的不动产登记簿所记载的物权人与实际物权人不一致的情形,因为转移登记被此类“确权判决”掩盖了,不利于保障交易安全; 二是,造成了债权与物权的混淆,将债权通过法院判决物权化,破坏了债权平等主义,会损害其他债权人的利益。三是,有可能诱发道德风险,当事人会利用法院的“物权确认”实现损害第三人债权的目的,或借此掩盖真实的交易活动实现避税目的。
四、形成性法律文书主要包括形成判决、拍卖成交确认裁定和抵债裁定
( 一) 形成性法律文书主要是指形成判决
根据形成权的行使方式不同,形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。(单纯形成权是指形成权人单方意思表示到达对方即生效的形成权; 形成诉权则是指必须通过诉讼方式方能发生效力的形成权; 形成反对权则是指在有些情况下,法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权,以使其形成权的效力一定程度上不起作用。参见申卫星: 《形成权基本理论研究》,载《民商法论丛》第 30 卷,法律出版社 2004 年版,第 27 页。)现代民法所规范的形成权,通常是由形成权人以单方意思表示进行,当意思表示到达相对人时发生效力。此类形成权无须强制执行,也无须求助于法院,一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。这种常见的普通形成权在德国法学界被称 之 为 单 纯 形 成 权 ( einfaches Gestaltungsrecht) 。[18]981因单纯形成权的行使引发的诉讼,不属于形成之诉,作出的判决不是形成判决,不能引起物权变动。以合同单方解除权的行使为例,在一方当事人提前通知对方解除合同的情况下,依据我国《合同法》第 96 条第 1 款之规定,自解除合同的意思表示到达对方时合同解除,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力,可见,由此引发的诉讼属于确认之诉,据此作出的判决无形成力。在未提前通知的情况下,解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合,载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告( 被申请人) 时,发生合同解除的效力。[19]这种情况下,该诉仍属于确认之诉,此类判决亦非形成判决。由于法院确认合同解除效力的判决并非形成判决,因此,合同解除时,若买卖合同标的物已交付给买受人或已过户登记到买受人名下,只有当动产返还给出卖人或不动产回复登记到出卖人名下后,出卖人才重新取得标的物的所有权,而非法院确认合同解除后当然发生物权变动之效果。
形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使,并通过法院的判决来确定其效力的形成权,如重大误解或显失公平的民事行为的变更权和撤销权( 《民法通则》第 59 条、《合同法》第 54 条第 1 款) 、债权人撤销权( 《合同法》第 74条) 、违约金数额增减请求权( 《合同法》第 114 条第 2 款) 、婚姻撤销权( 《婚姻法》第 11 条) 。这类形 成 权 被 称 之 为 形 成 诉 权 ( Gestaltungsklagerecht) ,相应地,行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉( Gestaltungsklage) ,使这类形成权实现 的 判 决 则 被 称 为 形 成 判 决 ( Gestaltungsurteil) 。[20]一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院,法律之所以规定此类形成权的行使必须采用诉讼的方式,一方面是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大,须由法院居中裁决,方能保证其结果的公平;[18]98另一方面是为了使这类形成权的行使得到控制,避免在形成权行使是否有效问题上出现不确定性。由于形成判决是通过裁判权直接对法律关系进行变更,而非仅依当事人单方意思表示使法律关系变更,故当涉及物权法律关系时,形成判决能够直接引起物权变动。
程啸副教授在《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》一文中认为,引起物权变动的法律文书主要包括: ( 1) 确认物权变动合同无效或撤销该合同的法律文书; ( 2) 允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同的法律文书; ( 3) 共有动产或不动产的裁判分割文书。[21]笔者认为,上述文书中,确认物权变动合同无效的判决不属于形成判决。理由是: ( 1) 请求确认合同无效虽然必须以诉讼或仲裁的方式提起,但本身并不属于形成权的范畴,此类判决不属于形成判决。因为存在合同无效的情形时,合同双方当事人均可以提起合同无效之诉,而形成权不可能双方同时享有。( 2) 形成诉权的行使以一方当事人主张为前提,若当事人不主张,法院不能进行审查,但是对于合同效力法院可依职权进行审查。( 3) 形成判决是法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。由于我国物权法所规定的物权变动模式原则上采债权形式主义,物权变动不采无因性,在合同无效的情形下,物权自始未变动,故法院确认合同无效,并非消灭或变更现有的法律关系。例如,房屋已经过户到买受人名下,此后房屋买卖合同被确认无效,此时物权应视为自始未变动,即买受人从未取得房屋所有权,而非自确认无效后房屋所有权自买受人重新转移到出卖人,可见确认物权变动合同无效之诉与撤销该合同之诉性质不同。当然,由于我国物权法不采物权变动无因性,无论合同被确认无效还是被撤销后,出卖人均可依物上请求权请求返还原物或进行更正登记,但合同被确认无效或被撤销之前,若买受人将标的物再行处分,在是否构成无权处分上不同,合同被确认无效之前的处分属于无权处分,而合同被撤销之前的处分则是有权处分。
( 二) 强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书
根据我国《民事诉讼法》第 140 条之规定,裁定主要适用于程序性事项,而物权变动涉及实体权利,故裁定原则上没有形成力,不属于形成性法律文书的范畴。但是,依现行法的规定,强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定,能够引起物权变动,属于形成性法律文书范畴。
强制拍卖是强制执行的一项具体措施,依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》) 第 23 条,以及《执行文书样式( 试行) 》第 69 项的规定,强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条规定: “动产拍卖成交或者抵债后,其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后,该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说,按照该规定,普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力,仍以交付作为物权变动的要件,不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力,自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当,值得探讨。
强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。[22]笔者赞成公法说,因为法院拍卖乃法院强制执行机构,本于公权力,依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为,其与私人拍卖最大差异为,法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提,并将债务人之财产依法查封,取得独立变价权之后,始能为拍卖。[23]司法实践也采公法说,2003 年 8 月 5 日,最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函( [2001]执他字第 22 号) 中指出: “人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施,是基于国家公权力的行为,具有公信力,买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为,不同于一般的民间交易行为,对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况,买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力,而非基于法律行为,故拍卖成交确认裁定均应具有形成力,《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条第 1 款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥,其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为,无论动产还是不动产,强制拍卖均以查封为前提,故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外,按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 23 条的规定,送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提,若以动产交付时间作为物权变动时间,买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险,因为在此期间其无法获得物权保护,对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题,最高人民法院执行局于 2011 年 3 月公布的《强制执行法草案( 第六稿) 》改变了现行司法解释的规定,该草案第166 条规定: “拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。”
( 三) 强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书
以物抵债是实践中经常采用的执行方法,是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》( 以下简称《民诉法适用意见》) 的有关规定和执行实践来看,以物抵债分为两类,强制抵债和自愿抵债。强制抵债,不管被执行人是否同意,只要同时符合其他强制执行条件,人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括: 第一,被执行人无支付金钱能力; 第二,被执行人的财产无法拍卖或变卖; 第三,申请执行人同意; 第四,抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第 302 条规定: “被执行人的财产无法拍卖或变卖的,经申请执行人同意,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理; 申请执行人拒绝接收或管理的,退回被执行人。”可见,强制抵债裁定并非基于当事人的意思,故此类裁定具有形成力,能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议,被执行人交付财产抵偿债务,申请执行人接受财产清偿债权,它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第 301条规定: “经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿。”司法实践中,对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的,不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为,当事人自愿以物抵债的,法院不宜再作出以物抵债裁定。首先,自愿抵债是当事人意思自治的体现,属于当事人执行和解,不属于法院裁定范畴。其次,在自愿以物抵债情况下,若法院又作出以物抵债裁定,则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时,其他债权人不能依我国《合同法》第 74 条之规定行使撤销权,此时会损害其他债权人的利益。
( 四) 民事调解书不属于形成性法律文书
比较法上,不少国家和地区民法典规定引起物权变动的法律文书仅限于判决书,不包括调解书,例如,瑞士《民法典》第 656 条第 2 款第( 2) 项规定: “取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下,得在登记前,取得所有权。但是,非在不动产登记簿上登记,不得处分土地。”我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分该物权。”对于《物权法》第 28 条所规定“法律文书”是否包括调解书,有不同认识。有学者认为,引起物权变动的法律文书包括调解书。[24]但依我国台湾学者谢在全之观点,调解书不具有形成力。谢在全认为,依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力,但就不动产物权变动事项所为和解或调解,尚无与形成判决同一之形成力,仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后,始生物权变动之效力。[16]95笔者认为调解书无形成力,因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中,私法性应居于主导地位。[25]这就决定了调解书在很大程度上是当事人意思自治的体现,通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。从这一意义上讲,调解书不能直接引起物权变动。若调解书中涉及物权变动,这种物权变动仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示,调解书实为对当事人调解协议的确认,在性质上属于确认性法律文书,不具有物权变动的形成力。



注释:
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