深圳经济特区改革创新促进条例

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重庆市人大常委会


重庆市航道管理条例

重庆市人民代表大会常务委员会公告〔2010〕第20号


《重庆市航道管理条例》已于2010年7月23日经重庆市人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，现予公布，自2010年11月1日起施行。

重庆市人民代表大会常务委员会

2010年7月27日


重庆市航道管理条例

（2010年7月23日重庆市人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）

第一章 总则



第一条　为了合理开发利用与保护水运资源，加强航道管理，保证航道畅通和航行安全，根据《中华人民共和国航道管理条例》和有关法律法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条　本条例适用于本市行政区域内航道、航道设施以及与通航有关的设施的规划、建设、养护和保护等活动，但国务院交通运输主管部门直接管理的航道除外。

第三条 航道管理遵循统筹兼顾、综合利用、合理规划、安全畅通的原则。

第四条　交通行政主管部门负责航道管理工作，所属的港航管理机构具体实施航道管理工作。

市、区县（自治县）管理航道的范围，由市交通行政主管部门提出方案，报市人民政府批准后实施。

第五条 发展改革、水利、规划、国土房管、环保、公安、渔业、旅游、移民等行政管理部门应当在各自职责范围内，共同做好航道管理工作。

第六条　市、区县(自治县)人民政府应当将航道建设纳入国民经济和社会发展规划，保障资金投入，鼓励开发、利用航道，发展航运事业。

本市依法保护航道和航道设施，任何单位、个人不得破坏和非法占用。

第二章 规划与建设



第七条 航道按照通航标准划分为一至七级航道和等外级航道。

一至七级航道按照国家有关规定划定并公布。等外级航道由市港航管理机构提出方案，报市交通行政主管部门批准后公布。

第八条　航道发展规划应当依据国民经济和社会发展规划编制，并与城乡总体规划、水资源流域综合规划、防洪规划、综合交通规划相衔接。

新建、改建、扩建航道应当符合航道发展规划。

第九条　市交通行政主管部门编制本市航道发展规划时，应当征求市发展改革、规划、水利、渔业、旅游等部门的意见，航道发展规划报市人民政府批准后公布实施，并报国务院交通运输主管部门备案。

航道发展规划的修订按照编制程序办理。

第十条 航道、水利、市政、渔业、旅游等工程具备联合建设条件的，应当统筹利用建设资金，兼顾航道、水利、市政、渔业、旅游等功能，提高投资的综合效益。

第十一条　航道建设工程项目应当按照工程基本建设管理规定组织实施。

第十二条 鼓励公民、法人和其他组织依法投资建设航运枢纽。

交通部门投资建设的已经投入运营的航运枢纽，应当将一定比例的运营收益用于航道管理工作，征收管理办法由市人民政府另行制定。



第三章 养护与保护



第十三条 港航管理机构每年应当制定航道养护计划并组织实施，加强航道和航道设施的养护，保持航道处于良好的技术状态。

港航管理机构依法进行航道建设和养护作业，包括新建、改建、扩建、勘测、疏浚、抛泥、吹填、清障、维修航道设施和设置航标等活动，任何单位和个人不得非法阻挠、干涉和收取费用，损坏水利水电工程、跨河建筑物和其他设施的，应当给予赔偿或者修复。

第十四条 进行航道养护的船舶，应当设置明显的作业标志，采取必要的安全措施，不得影响其他船舶正常作业。

第十五条 港航管理机构应当根据航道通航条件和航运需要，合理配置和调整航标，保证航标处于正常状态。

航标出现异常情况，港航管理机构应当及时修复，修复前应当设置临时标志。

第十六条 任何单位和个人不得在航标附近设置影响航标工作效能的物体，以及从事其他影响航标工作效能的活动；除法律、法规另有规定外，未经港航管理机构同意，任何单位和个人不得设置航标。

第十七条　在航道上建设、设置下列建筑物或者设施的，应当符合航道发展规划、通航标准和航道技术规范：

（一）拦河闸坝、水电站、桥梁；

（二）栈桥、隧道、渡槽以及架设或者埋设的各种缆线、管道；

（三）驳岸、护岸矶头、码头、渡口、锚地、趸船、涵洞、引水设施、抽水站、取（排）水口、贮木场；

（四）其他拦河、跨（过）河、临河建筑物或者设施。

建设或设置前款建筑物的工程项目，建设单位应当在工程可行性研究报告批准或项目核准或项目备案前，征得交通行政主管部门同意；依法不需进行工程可行性研究报告批准或项目核准或项目备案的，应当在工程设计或施工前征得交通行政主管部门同意。

第十八条 建设或者设置本条例第十七条所列建筑物或者设施的，建设单位应当提交下列资料：

（一）建筑物所在水域地形图（1：1000至1：5000）；

（二）建筑物平面、立面图；

（三）按照通航和技术要求需要提交的其他资料。

建设拦河、跨（过）河、临河建筑物影响航道通航条件的，建设单位还应当提交建筑物通航标准和技术要求论证报告。建设桥梁的，桥梁建设单位还应当同时提交桥梁防船舶碰撞的方案。

第十九条 交通行政主管部门应当自受理行政许可申请之日起十五个工作日内，作出是否同意的书面决定；不予许可的，应当说明理由。

第二十条　在通航河流上修建永久性拦河闸坝，建设单位应当按照通航标准和规划同步建设过船、过渔建筑物，并承担建设和运行维护费用。

在不通航河流或者人工渠道上建设闸坝后可以通航的，建设单位应当同时建设规模适当的过船、过渔建筑物；不能同时建设的，应当预留建设过船、过渔建筑物的位置。

闸坝工程施工和改造确需中断通航的，建设单位应当征得港航管理机构的同意。断航造成航运者损失的，建设单位应当给予经济补偿。

坝区航道，助导航设施，过船、过渔建筑物的运行、养护和管理责任，由闸坝管理单位承担。

第二十一条　过船建筑物的规模、型式和施工方案，应当经港航管理机构审查同意；过船建筑物应当符合国家通航技术标准，方能交付使用。

第二十二条 航道上在建桥梁的建设单位和已建桥梁的管理单位应当设置桥涵标、桥区水上航标和相应的辅助设施，采取安全措施，并承担建设和维护费用。

第二十三条 建设、设置或者拆除本条例第十七条所列建筑物或者设施的，工程施工完毕后，应当按照通航要求及时清除遗留物。未及时清除的，港航管理机构应当责令其限期清除；逾期未清除的，由港航管理机构清除，有关费用由建设单位承担。

第二十四条　航道上相邻梯级大坝之间的通航水位应当相互衔接。大坝管理单位应当根据航道通航标准，保证下泄流量满足航道和船闸所需的通航流量，水位运行变幅满足船舶安全畅通的需要。

大坝管理单位因蓄水、发电影响航道畅通和航行安全的，交通行政主管部门应当及时协调处理；如有争议，报请同级人民政府决定。大坝管理单位应当执行政府的决定。

第二十五条　调水、泄水影响通航条件的，大坝管理单位应当在二十四小时前通知港航管理机构；紧急情况下，应当在作出决定后立即通知港航管理机构。

港航管理机构接到通知后，应当立即采取相关措施，并予以公告。

第二十六条　航道变迁、航道尺度变化、航标调整的，港航管理机构应当适时发布通告；航道工程施工的，港航管理机构应当在施工前十日发布作业通告。

第二十七条 任何单位和个人不得损坏、移动、拆除航道设施。因工程建设、生产经营需要移动、拆除的，应当经港航管理机构同意，移动、拆除和重建费用由建设单位承担。

第二十八条 禁止下列侵占、破坏、损害航道和航道设施的行为：

（一）在通航水域内设置渔具、种植水生植物或者水产养殖，影响航道安全畅通的；

（二）在航道范围内倾倒砂石、泥土、弃物、弃渣、垃圾以及其他废弃物的；

（三）破坏整治建筑物、航标、标志标牌等航道设施的；

（四）在航道边坡、航道边坡外侧五米以及航标周围二十米范围内堆放物料、建造房屋，在航标周围二十米范围内设置非交通标志标牌的；

（五）在航道保护范围内违规建设建筑物、构筑物或者其他设施的；

（六）占用主航道水域过驳作业的；

（七）其他侵占、破坏、损害航道和航道设施的。

第二十九条　发生沉船、沉物或者与通航有关的设施倒塌影响通航的，责任人应当立即采取措施，设置警示标志，报告港航管理机构和海事管理机构，并在海事管理机构规定的期限内清除障碍；逾期未清除的，由海事管理机构清除，有关费用由责任人承担。

第三十条 港航管理机构应当制定突发事件应急预案，定期开展应急演练。

因突发事件影响通航安全的，港航管理机构应当立即启动应急预案，并及时报告同级人民政府。

第三十一条　水行政主管部门办理采砂许可涉及航道的，应当自受理申请之日起三个工作日内书面征求港航管理机构意见，港航管理机构应当在七个工作日内书面回复并说明理由。水行政主管部门应当在作出审批决定之日起十个工作日内，书面告知港航管理机构。

在航道内挖砂、采（吸）砂、取土、取石的，应当设置标志和显示信号，不得影响航行安全。



第四章 船闸管理



第三十二条 船闸管理单位应当制定操作规程、运行调度方案和安全运行制度，报市港航管理机构备案。

第三十三条 本市依法保护船闸及其附属设施、船闸管理区域的土地、水域和设施，任何单位和个人不得侵占或者破坏。

第三十四条 区县（自治县）港航管理机构应当根据批准的船闸工程设计和运行管理的实际需要，报请区县（自治县）人民政府划定船闸管理区域。

第三十五条 船闸管理单位应当对船闸及附属设施做好保护工作，定期检测、保养、维修，定期发布船闸上下游水位变化信息，为船舶提供安全、及时、方便的通过条件。

因船闸管理人员操作失误造成损失的，船闸管理单位应当予以赔偿。

第三十六条　船闸管理单位应当为过往船舶提供便捷、高效服务，缩短船舶过闸时间，提高船闸使用效率，服从所在地人民政府的统一调度，保障航道畅通和航行安全。

第三十七条 船舶过闸时，禁止下列行为：

（一）进出闸室时抛锚的；

（二）擅自在闸室、闸口或者引航道内滞留的；

（三）未经调度强行进闸的；

（四）在靠船墩或者闸室停靠时，超越安全界限标的；

（五）进出船闸时抢档、超越其他船舶的；

（六）装运危险品的船舶，不按照指定水域停靠的；

（七）影响船闸正常运行的其他行为。

第三十八条 船舶有下列情形之一的，不得通过船闸：

（一）船舶动力、舵机操纵设备等发生故障无牵引设备的；

（二）超载、超宽、超高或者其他超过船闸设计限定标准，进入船闸的；

（三）船体损坏漏水或者其他影响航行安全的。



第五章 法律责任



第三十九条 违反航道管理法律、法规、规章的，由港航管理机构依法处理；实行交通综合执法改革的，由交通综合行政执法机构依法处理。

第四十条 违反本条例第十七条规定，擅自建设、设置或者未按照规定建设、设置与通航有关的设施的，责令停工、补办手续或者限期清除，并按照下列规定处罚：

（一）属于临河设施的，处一千元以上五千元以下罚款；造成航道碍航的，处五千元以上二万元以下罚款；造成航道断航的，处二万元以上五万元以下罚款；

（二）属于跨（过）河、拦河设施的，处五千元以上二万元以下罚款；造成航道碍航的，处二万元以上五万元以下罚款；造成航道断航的，处五万元以上二十万元以下罚款。

第四十一条 违反本条例第三十一条第二款规定的，可暂扣其违法作业设备及工具，责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得三倍以下罚款；没有违法所得的，处二千元以上一万元以下罚款。

第四十二条 违反本条例第三十二条规定的，责令限期整改；逾期未整改，或者整改不符合要求的，处五千元以上二万元以下罚款。

由于船闸管理单位未制定、实施操作规程、运行调度方案及安全运行制度，使得过闸船舶不能正常通航，由此造成的损失由船闸管理单位依法承担民事责任。

第四十三条 违反本条例第十六条、第二十八条第一至第五项、第二十八条第七项、第三十三条、第三十七条、第三十八条规定的，责令改正，处二百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处一千元以上一万元以下罚款。违反本条例第二十八条第六项的，责令其离开航区，处一千元以上五千元以下罚款。

第四十四条 有下列情形之一的，由港航管理机构责令停止违法行为，限期消除通航安全影响，可暂扣其违法作业设备及工具；当事人逾期未消除通航安全影响的，由港航管理机构予以强制恢复或者强制拆除，由此产生的费用由当事人承担：

（一）违法施工作业造成断航或者碍航的；

（二）在航道范围内违法沉船、沉物的；

（三）在航道范围内倾倒弃物、弃土、弃渣，对航道通航条件造成影响的；

（四）在航道保护范围内违规建设建筑物、构筑物或者其他设施的；

（五）未按规定和技术要求设置桥涵标、桥区水上航标和相应的辅助设施的；

（六）其他侵占航道或者破坏航道设施，影响通航安全的。

第四十五条 港航管理机构采取暂扣措施时，应当出具暂扣凭证，妥善保管暂扣的物品，不得使用、调换或者损毁。

当事人依法接受处理后，港航管理机构应当在三个工作日内返还暂扣物品。

因保管不善造成财产损毁或者灭失的，港航管理机构应当依法予以赔偿。

第四十六条 港航管理机构、有关部门工作人员违反本条例的规定，有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）不依照本条例规定的条件、程序和期限实施行政许可的；

（二）行政处罚违反法定程序或者行政处罚显失公正的；

（三）无法定依据收费、罚款，或者收费、罚款不使用规定的收据的；

（四）使用或者损坏扣押财物的；

（五）对举报人打击报复的；

（六）发现违法行为不及时查处的；

（七）利用职权索取、收受他人财物，或者谋取其他利益的；

（八）不履行、不正确履行职责致使发生重大安全事故的；

（九）其他违反法律、法规的行为。



第六章 附 则



第四十七条 本条例下列用语的含义是：

航道通航条件，是指航道的尺度、通航净空、通航流量、水位、水流等构成航道功能的基本要素。

航运枢纽，是指以航运开发为主，兼有防洪、发电、灌溉等其他功能的拦河通航建筑物。

坝区航道，是指市港航管理机构根据批准的船闸工程设计和船闸运行管理的实际需要，报请市交通行政主管部门划定的在船闸管理区域内的航道。

整治建筑物，是指用于整治航道的起束水、导流、导沙、固滩和护岸等作用的建筑物。　

第四十八条 本条例自2010年11月1日起施行。

《重庆市人民代表大会常务委员会公报》



试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度

2000年12月18日 13:43 作者：龙宗智 来源：南京,江海学刊
对抗性的增强是新刑诉法的一个突出特点

日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式，而将西方的诉讼模式称为竞争性诉讼模式〔1〕。 日本学者滋贺秀三教授进一步将中国传统诉讼形态归纳为“父母官诉讼”〔2〕。 我国法文化学者梁治平先生也指出，对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的出发点。〔3〕

家国传统与和谐精神，使中国传统诉讼文化缺乏竞争和对抗的要素。正是由于这种传统，加上当时的“情境因素”，近现代中国的诉讼形式，虽采用了控辩审分离的近现代诉讼形式，但具体的道路，是倾向于欧洲大陆的诉讼形式，具有明显的“职权主义”即非对抗制特征，仍然缺乏对抗制因素。

在现代刑事诉讼中，两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，即对抗制与非对抗制，存在重要的差别。所谓职权主义的非对抗制模式，其特征是强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度的保护各种应当受到保护的社会利益。我国过去的刑事诉讼，从包大人打坐开封府问案，到按照1979年通过的新中国第一部刑事诉讼法审案，虽然由于时代不同在诉讼程序的技术性设置上有重要区别（如是否允许“大刑伺候”——刑讯取供），却都是采取国家司法官员依职权主动审问的方式。在这种诉讼方式中，可能因社会的进步赋予被告人自行辩护或委托他人（如律师）辩护的权利，但在法官审问和推进诉讼的条件下，诉讼的对抗性较弱，因为法官掌握诉讼的命运，被告人原则上不能也不宜与法官对抗，而因法官在庭审时直接调查案件事实，也缺乏控辩双方进行诉讼对抗的充分条件。

另一种被称为当事人主义或对抗制模式，则是以控辩双方的诉讼对抗和法官的中立听证为审判结构的基本法理。其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实和妥当解决争讼。首先，从诉讼关系上看，在这种结构中，检察官已从法制的“守护人”的角色走下来，实际上成为代表国家执行犯罪控诉职能的一方当事人，并与另一方当事人——刑事被告及其辩护人形成一种法律地位平等、诉讼权利对等的相对关系。其次，从诉讼双方的任务和职能看，控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任，辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证并抨击控诉方的立证，从而使诉讼抗辩成为庭审的基本内容。再次，从查明案情所采取的证据调查方式看，对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式，而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”——在证人出庭的情况下，由一方作主询问，另一方针对主询问再作询问，以图抵消主询问的作用，主询问与再询问可以循环多次。这就是抗辩式证据调查。

中国刑事诉讼制度的改革，既有价值上的考虑，又有技术上的动因。前者是基于这样一种认识：我国原刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端，因此应强化被告人及其辩护人的诉讼权利，同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。后者则是认为原诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础，而且法官在正式审判前将全面阅卷，对案件作实质性审查，这样既容易形成有罪认识的先入为主，又使法庭的公开审判流于形式，形成所谓的审判“走过场”。“走过场”即制度虚置，而人们普遍认为，法庭审判，是以公平和公开的方式寻求公正诉讼结局的最重要的制度设置。这次修改刑诉法采用了由控辩双方向法庭举证的所谓“控辩式”诉讼形式，也就是说，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师从事这些活动。而且在这个过程中，控诉和辩护双方可以相互辩驳（过去只能在法庭辩论阶段进行辩驳）虽然保留了法官调查证据的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素，检察官在庭审中有某种当事人化趋势。这实际意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。

进一步而言，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。因为尽管修正案对庭审问题的规定有一些弹性，为法理解释和司法实务留下了一定的变动空间，但法庭举证主体已发生变化，“控辩式”庭审已基本确立，这一改变不仅影响法庭审判制度，而且势必导致刑事诉讼内在机制的转变。由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。同时，实行司法令状主义，由法官掌握搜查、扣押、逮捕等强制性侦查措施的决定权尤其是限制人身自由措施的决定权，可能成为下一步变革的方向之一，这将促使侦查中对抗性的增强。当然，从目前看，侦查模式目前大体未变。虽然已允许律师在侦查阶段介入诉讼，但尚有较大限制，目前还谈不上采取以“弹劾制”侦查观支撑的对抗制侦查方式，但律师的介入和嫌疑人在侦查中地位的强化，使侦查中的对抗性显然增强，这一点却是不能否认的。

关于增强对抗性的正负效应

增强诉讼的对抗性必须伴随观念的转化。对抗式诉讼形式的设计以某种“裁判哲学”为支持。它有两个要点，第一个是“相对主义”，或称“相对制度”，即强调相对和对立面的设置，由相对式抗辩，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系，以抵御官僚弊端，防止国家对个人权利的漠视和侵犯。第二个要点是“辩证”思想。即以相互对立观点的交锋，即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。由于法庭审判的任务要求获得某种确定性的结论，因此这种“辩证”方式有一个条件，即必须存在一个居于其间、踞于其上、中立客观并具有权威性的“评判者”，这就是法官的角色。

现代刑事审判是一种维护法律秩序，保护社会和公民，解决社会冲突的重要机制，而将非对抗制与对抗制诉讼相比较，二者在对公民权利的保护方式上有重要区别。前者给予国家的犯罪控制机关以更大的信任和更多的权力，同时将保护公民权益包括不冤枉无辜的责任也更多地托付予它。而后者则体现出对国家权力的某种疑虑，从而将权利更多地赋予公民个人，强调个人与国家在诉讼中的平等和对等关系，以抗辩的方式制约国家的犯罪侦查与公诉机关，保护个人权利。

相比之下，应当看到，对抗制的突出优点在于能够对国家机关的行为进行更有力的监督，从而更有效地保护当事人的权利。人们往往认为对抗制在程序上显得比较公正。其一是作为诉讼对抗的前提和条件的相对制度与“辩证”方法，有利于从不同侧面观察案件事实，做到“兼听则明”，防止司法认识的偏颇；其二是提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序。〔4〕

但在另一方面，增强对抗性也不可避免地带来一些负面的影响。从结构功能分析，向对抗制发展可能带来几项弊端，其一，当事人倾向。由于对抗制度将诉讼双方设定为诉讼立场相互对立的诉讼当事人，双方出于当事人立场不可避免地要采用各种手段实现胜诉。在这里“胜诉”是最重要的，而实现正义，即对犯罪予以适当的制裁和对无辜者予以保护，则往往容易被忽视；其二，由于诉讼被当事人推进，诉讼结局受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实，而查明真实是刑事诉讼最基本和最重要的任务，也是实现正义的先决条件；其三，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其四，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其五，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其六，辩护举证受被告人经济状况影响较大，可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。

也许正是考虑到这些问题，新刑诉法保留了相当的职权主义因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件和证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这些措施可以在一定程度上减弱对抗制的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。在诉讼制度改革尤其是在现代对抗制和非对抗制之间作出取舍时，应当看到两种诉讼结构的利弊依附性，对某一种制度，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但难免有画饼充饥之嫌。因此在诉讼制度改革时不能苛求有利无弊，更不能奢望完美。

确立对抗制因素的合理限度

利弊共生的情况下，关键在于价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。因此而言，在原有诉讼模式的基础上增强诉讼的对抗性是必要的，这种增强，是要保证在刑事诉讼中的诉讼双方，尤其是辩护对公诉方，能够发挥为保证案件的正确处理尤其是保证进入刑事诉讼的公民个人的权利所必须的制约能力。也就是说，应当形成一种“他律”的合理机制，而不能仅仅依靠或基本依靠国家机关的“自律”。而且，这种“他律”，主要是一种“权利”制约“权力”的机制，即“民”对“官”的制约机制。

基于上述考虑，在程序运作中，有几个要点应予注意：一是律师的及时和有效的介入以及对侦查、起诉和审判的制约。刑事诉讼中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、环境和行为条件以及知识技能条件等方面的限制，其辩护权的行使不能不较多地依赖于辩护律师。辩护律师在诉讼中的及时介入，对于防止和纠正侦查的封闭性以及所带来的某种片面性和侦查越轨，是有积极意义的。对此，新刑诉法已经确认，但现在的问题是要在司法实践中切实贯彻这一立法精神。而这个问题至少在目前是值得引起注意的。这是因为：其一，由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”，尤其是重视安全和安定，强调打击和控制犯罪的价值观，使得公民权利易被国家权力所压制，加之我国目前律师制约机制不健全的现实，更为这种压制找到了比较合理的说法。其二，从目前的一些方案和实际部门的心态看，也比较倾向于从严从紧控制律师的介入，尤其是侦查阶段的律师活动。如会见的时间、次数限制，利用“涉密规定”禁止律师在侦查阶段介入等。其三，我国刑诉法的有关规定易生岐义，实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款，从字面理解，所谓国家秘密，应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围，刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。如此解释，就可能将律师基本排除于侦查程序之外。这显然与立法精神不合。这里的国家秘密应当作限制性解释，至少应排除案件本身。利用某些条款限制律师权利的问题在不少国家都曾出现。如日本刑诉法第39条第3款鉴于在押嫌疑人的调查时间有限， 为协调辩护人会见与侦查上的必要之间的关系，规定在侦查上有必要时，可以指定上述会见的场所和时间。过去，侦查机关利用这一规定，采用“一般指定”和“具体指定”制度大量限制律师会见嫌疑人，但90年代以来情况得到了较大的改变，律师会见权进一步得以实现〔5〕。日本的例子可以为我们所借鉴。

二是对强制性诉讼行为尤其是强制侦查的司法控制。在刑事诉讼中，强制性诉讼行为即诉讼中的强制措施，主要是指侦查、检察和审判机关为了发现和保全证据，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各种具有强制性的方法。依强制客体的不同，可以分为对人的强制措施和对物的强制措施，前者如拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、冻结等（我国刑事诉讼中通常只将对人身的强制称为强制措施，而将对物的强制称为“专门调查工作和强制性措施”）。强制措施对于刑事司法说来，是一种不可缺少的重要手段，但同时却又会或多或少地对公民的人身自由及其他权益造成侵害，因此，强制措施必须控制在必要限度内。在刑事诉讼中，近现代人权思想的发展，主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或合理化为中心展开的。主要的办法是对强制措施的适用实行法律控制，尤其是司法监督，即实行强制措施适用的“司法令状主义”，要求强制措施在一般情况下应根据由独立的司法官员审批后签发的“司法令状”才能实施。

随着人权保护制度的发展和完善，为防止犯罪控制机关滥用强制权，加强对强制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考虑到诉讼中对抗制因素的增强对司法控制的要求提高了；而且这种增强可能带来的“当事人化”（即角色偏向）的消极影响，也需要加强司法控制对其予以防止。例如，对新刑诉法规定的拘留措施在几种情况下（流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子等）可以延长至一个月才报捕的规定，学者们颇有微词。这里的问题不在于将一名嫌疑人关押时间的长短，而在于这个较长的关押时间未获得司法的审查和监督，我国刑事诉讼中采用的对侦查活动的检察监督对这一块实际上是不能控制的，对抗制原则在这里也是不适用的。虽然立法上确有弥补收审取消而带来的手段欠缺之意，但从总体上看似乎超出了一个必要的限度。再如侦查中的搜查措施，完全由侦查机关自行确定，随意性较大，今后的方向是可以考虑加强对这种措施的司法控制。

具体的司法控制方案在我国目前情况下可以考虑仍用对侦查活动实行检察监督的方案，因为这种做法有宪法和刑诉法奠定的法律基础，而且也比较现实，对侦查活动所带来的影响也比较小。尤其是我国刑事赔偿制度的建立，对强制措施的使用有较强的抑制作用。比较明显的如逮捕，由于涉及对检察机关的法律监督的职责与形象以及赔偿的可能，检察机关的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑诉法的决定修改了逮捕条款，放宽逮捕条件的立法意图十分明显，但就是这样，检察机关目前仍倾向于从严掌握逮捕，因为仍然存在形象与赔偿问题。当然，随着我国司法制度的进一步改革，今后不排除将某些最重要强制措施的审批权交给更中立和独立的审判机关行使。

三是审判活动中对抗制因素的确定。这主要体现在控辩式庭审需在一定程度上切实贯彻对抗求证的精神。目前控辩式庭审的大框架虽已由立法确认，但具体的方式却还有待摸索，其完善与成熟无疑还要有一个过程。在庭审程序的具体设置和掌握上，应当注意使控辩式不流于形式走过场。例如，庭审调查可以借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法：交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段，证人由提出一方作主询问，另一方作交叉询问，可以再询问，提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓，使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现，而且能够真正贯彻“质证原则”，使证据的真伪、可信度得到检验。

然而，在另一方面，在我国的刑事诉讼中，对抗制因素必须注意控制其限度，以防止其消极影响，而且注意对抗制因素与我国司法制度及刑事诉讼制度的价值要求，基本构架与运作机制相协调。首先，我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，如果不注意双向改造以求相互适应，就很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别（首先是一种大背景的区别）。中国目前条件下，就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件，处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远，否则会带来一系列问题。因为重视安全、依赖国家权力的保护作为一种国民性格特征和社会心理具有较为恒定的性质，这个社会必然要求国家有效地发挥其“警察职能”，确保正常的社会秩序以及公民人身、财产的安全。尤其是伴随着社会的发展，刑事犯罪更为严重，而且呈现出更强的智能化和组织化的趋势，这种情况下，如果诉讼中对抗性太强，犯罪控制机关将更难完成他们的社会使命。在这种现实压力下，为了保证犯罪控制的效率和效益，中国的审判制度改革向对抗制的跨度不应太大。具体要求是对抗制因素不能对国家的刑事司法能力造成较大的损害，要基本保证侦查、检控犯罪的有效性，以维护社会的安全与秩序。这在制度设计和操作上应当注意：

其一，仍要充分肯定检察机关的客观公正，而应努力避免其当事人化。

检察机关作为公共利益的代表，应当客观公正地履行职务，这是司法制度对检察官的基本要求。可以想见，拥有公诉裁量权、侦查权与一定的监督权的检察机关如果不能持客观态度，公正履行自己的职责，对公民权益和社会利益无疑会造成巨大损害，而公正的审判也势必难以实现。

检察官客观公正地履行职务，就是要求检察官不是单纯地站在追诉者的立场，而应站在法律的立场，作为“护法者”，保证切实正确地实施法律。他必须着力于发现案件客观真实，在诉讼过程中，必须以客观态度既注意对被告不利的方面，又注意对被告有利的方面，一旦发现被告受到不公正待遇包括不适当地追究被告人刑事责任，则应当为之作出纠正的努力，包括撤销起诉以及为被告利益提出抗诉等。