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（二审)代理词

陈广威　陈勇


尊敬的审判长、法官先生和法官女士：

受上诉人委托，发表以下意见，供合议庭斟酌：
本案事实清楚、责任分明、证据确凿、案情简单明了。然而，就是这么一件极为普通的民事案件，一审确犯有有证不认、恶意混淆法律概念、久拖不决、明显偏袒等严重错误，甚至有违法行为，这就迫使上诉人不得不上诉，以讨回公道。

一、医疗费问题

一审借以肺内感染与肇事伤害无直接因果关系为由，裁定医疗终结时间仅为 17天，否定了上诉人第三次住院包括治疗骨伤的全部医疗费，很显然是错误的。
首先，有必要提醒二审法官，上诉人受伤害的医疗终结时间，是本案有关裁定和医疗费判决的前提，应依据医学科学进行裁定。据查阅有关资料，和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院、鞍钢铁东医院等骨科医务工作者，均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识，上诉人是骨折患者，17天能治愈吗？上诉人第三次住院，治疗骨伤的医疗费也能否定吗？
其次，应公正地认定上诉人肺内感染与肇事伤害的因果关系，这是本案有关裁定和医疗费判决的法律依据。我认为，上诉人肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。第一，上诉人肺内感染的原因十分明确：就是突遭伤害免疫功能被抑制，卧床产生坠积[1]；第二，骨折，不仅为肺内感染提供了条件，也是其直接诱因；第三，肺内感染发生在骨折之后，而且是骨折并发症；第四，针对肺内感染是骨折并发症，医院出具了明确的诊断[2]；第五，医疗实践中，中老年骨折患者，产生坠积，在一般的医疗条件下，是难以避免的；第六，如果没有骨折这一伤害后果，上诉人不可能产生骨折并发症肺内感染；第七，上诉人对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失；第八，上诉人在上诉状中不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据，而且，证据真实、可信，证据链完整、清晰，足以认定导致此案的损害结果，和证明有关此案的全部事实。
再次，据查阅有关权威专业著作：1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少[3]。”2.用证据的观点看待损害赔偿，通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据，应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
综上所述，上诉人的举证，达到了高度盖然性证明标准。被上诉人虽有异议，但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[6]，上诉人关于医疗费的主张应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中，书写了“我们认为无直接因果关系”，但未出具结论。我认为，无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系，有直接、间接和相当因果关系等多种，而确定损害赔偿，完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。

二、护理费问题

一审仅判决12天、每天一个工作日的护理费，完全是主观臆断。
法律规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理时止[7]”。可以想象，一位骨折、多处受伤、又患有骨折并发症、且致残的老人，12天的护理能生活自理吗？上诉人三次住院，长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人，或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人，规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明，上诉人住院期间，是需要全天24小时的护理。而且，上诉人受伤后，翻身、大小便、穿衣、洗澡、自我移动等都不能自己完成，完全属于大部分护理依赖[8]。另据“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月”和上诉人已致残。我认为，上诉人主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的，应当得到支持。这里，还有必要提醒二审法官，上诉人雇用的护理人员，每班的工作时间为12小时，是1.5个工作日。一审按每天一个工作日（8小时工作制）的计算方法，显然是错误的。

三、误工费问题

一审判决认定事实错误、适用法律不当。
为公正地裁定上诉人误工损失费，首先应确认上诉人月收入的法律证据。上诉人向法庭提供的由劳动局签证的《劳动合同书》和用工单位出具的“情况说明”是最具法律效力的证据。而且，两者的约定一致，均为1500元/月。其次应确认法律依据。依据有关法律规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天[9]。”上诉人于2005年1月受伤至2007年6月定残，误工时间为29个月。因此，上诉人的误工损失可以计算为43500元。然而，上诉人仅按医嘱诊断3个月零24天计算，只主张5700元误工损失费，可以说是仁至义尽了。尽管如此，一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致，即视为一方对合同变更。”的错误裁定，实在是令人不解。再次，应确认工资单的作用。据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士，他们认为，此工资单只是上诉人签收金额的凭证，不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为追讨拖欠工资的证据。
有关一审判决众多不公的问题，上诉人在上诉状中已经作了比较详细的阐述，这里我就不再一一地赘述了。
尊敬的审判长、法官先生和法官女士：上诉人是无辜的受害者，一审判决明显偏袒被上诉人，错判、漏判众多。就因为上诉人是无权无势的平民百姓吗？基于不平，我再次鼓起了军人的勇气，就此案请教了辽宁省高级人民法院、辽宁大学、鞍山市人大、纪委、中级人民法院、人民检察院、正大律师事务所、中心医院等有关专家、教授、律师和学者，他们对一审的大部分判决均有异议，一致认为，应当上诉。为此，我祈祷：二审法官即使因某种原因或关系，无法同情上诉人，但也不至于完全与一审有关法官同流合污，很有可能依法做出公正的判决。借此机会，我也真诚的祝愿：有素质、有良知、有能力、有智慧的二审法官，你们如果敢于依法做出公正的判决，一定会工作轻松、步履轻快、吃得好、晚上睡得更加香甜! 我的陈述完了。
上诉人委托代理人：陈广威 陈勇
2009年 11月12日
注释：
[1]《外科学》人民卫生出版社 2004年5月第6版 第745页
[2]鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“入院和出院诊断：右胫骨骨折、肺内感染。住院诊治情况：肺内感染、右胫骨骨折石膏固定术后，内科控制肺内感染病情稳定后转入骨科……。坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。”
[3]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第282页
[4]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第283、284页
[5]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第246、267页
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十二条等
[7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条
[8]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第299页
[9]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 二十条
关于《科学技术进步法》调整范围和调整方法的思考

袁国顺 袁晓苗 李 伟

《 科学技术进步法》施行8年来，对于促进科技进步和创新，推动科学技术为经济建设和社会发展服务，发挥了重要作用。近10年来，科技革命迅猛发展，知识经济初见端倪，社会的科技化和科技的社会化日益明显，深刻改变着人们的价值观念和价值取向。重新审视《科学技术进步法》，感到原有的调整范围过小，调整方法单一，不能适应科技的社会化需要，的确有修改完善之必要。
一、《科学技术进步法》调整范围过小不能适应当前形势的需要。当前，科学技术早已覆盖经济和社会生活的各个方面，科技法律关系主体不仅应有公民，而且应有机构和组织，甚至应有国家；不仅应有企业和科研单位，而且应有各级政府职能部门；不仅应有政府科技管理部门，而且应有政府财政、税务、人事、教育等部门……
首先，各级政府应纳入《科学技术进步法》的 调整范围。《宪法》和《组织法》赋予了各级政府经济和科技管理的职责。江泽民总书记强调，各级党政一把手都要亲自抓 第一生产力。朱熔基总理庄严宣布，科教兴国是本届政府的最大任务。社会主义的根本任务是发展生产力，在科学技术已成为经济和社会发展的决定性因素的情况下，各级政府是实施科教兴国战略的主体，担负着推进科技进步和创新的任务。同时，国家行政组织虽然是行政主体的主要承担者，但这一特点并不妨碍它们在一定条件下成为行政相对人，因此《科学技术进步法》应明确各级政府在科技方面的权利和义务，以及应 承担的法律责任。而《科学技术进步法》在有关科技投入和科技奖励的条款中没有提到地方各级人民政府。
其次，政府有关职能部门应纳入《科学技术进步法》的 调整范围。科技工作涉及经济和社会生活的各个方面，科技兴工、科技兴农、科技兴贸、科技强军、科技兴社会发展……有关行业主管部门必须发挥科技进步的动力作用，这就需要在《科学技术进步法》中明确相关职能部门在科技方面的权利和义务；科技工作离不开资金、人才和环境等方面的必要条件，各级财政的投入力度，国税、地税的优惠政策落实力度，人事、劳动、教育等部门的人才开发及政策兑现 程度，工商、技术监督、电力、电信、城建等部门的服务环境……都对科技工作产生直接或间接的影响，因此，需要在《科学技术进步法》
中规范其权利、义务和法律责任。
第三，《 科学技术进步法》应把国有企业纳入调整范围。中国特色的社会主义的科技法律必须从国情出发：国有经济是国民经济中的主导力量；国家坚持公有制为主体，保障国有经济的巩固和发展；国家作为国有企业的所有权人，有权要求其资产不流失且为增强综合国力作贡献，有权要求其在世界科技领域争得一席之地。因此，负有国有资产保值增值责任的国有企业必须承担相应的科技方面的权利和义务；尤其是负有国家安全（经济安全、国防安全等）责任的国有企业更需要明确其在科技方面的权利和义务，并规定其应承担的法律责任。《 科学技术进步法》没有把国有企业单 列似乎不妥。
第四，高新技术企业和享受各种计划的企事业单位应纳入《科学技术进步法》的调整范围。权利和义务是对等的，享受税收优惠、科技计划优惠的高新技术企业应当履行其职责，目前没有任何法律约束不行。如果在《科学技术进步法》中规范其行为，就可以用法律手段促进高新技术产业发展。作为政府各种无偿资金（包括贷款贴息）投入的受益者——享受各种计划的企事业单位应承担一定的法律责任，从而保证政府的科技投入发挥应有的效用。也许有人认为，这些问题通过签订科技行政合同的办法可以解决。孰不知，科技行政合同靠法律保障才能履行，下面将专门述及。
二、《科学技术进步法》的调整方法不能适应科技发展的需要。
法律的调整方法是指 实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法，包括确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律关系主体的地位和性质，法律事实的选择，保障权利的手段和途径等。以此来衡量科技法律的调整方法，我们认为有以下问题值得 商榷。
一是没有明确各法律关系主体的地位、权利和义务。表现在权利方面，没有明确国家、地方各级人民政府、企业在科技进步方面的地位和性质。在义务方面，没有确定地方各级人民政府、企业（指国有企业、高新技术企业）在科技投入方面的义务，亦没有确定其履行科技投入义务的方式方法 —— 包括不履行义务的法律后果；对国家在科技经费投入的义务确定上也不明确，仅有相对数要求，无基数和绝对数要求，以至成为一个没法衡量的义务规范。
二是《科学技术进步法》在法律后果的设定上不全面。任何一种法律规范的行为模式，尤其是应为模式和 勿为模式，都应该有其相应的违法后果的规定。否则，法律规则就是不完整的，是模糊不清的，最终将使人们无所适从。《科学技术进步法》中虽然有各级人民政府和企业事业组织在科技人才方面的应为行为模式要求，但是没有相应的违法后果的规定；虽然有国家财政在科技投入方面的应为行为模式要求，但是没有相应的违法后果的规定；虽然有国务院有关行政部门和地方各级人民政府关于科技信息方面的应为模式要求，但是没有相应的违法后果的规定。
三是《科学技术进步法》的法律制裁手段单一。我们不妨举个例子：《科学技术进步法》第五十七条 规定：“ 违反国家财政制度、财务制度，挪用、克扣、截留国家财政用于科技进步的经费的，由上级机关责令限期归还被挪用、克扣、截留的经费，情节严重的，由上级机关或者所在单位对直接责任人员给予行政处分。”试想，某级地方政府或者政府财政部门违反此规定，谁来处理？如何处理？迄今为止，全国还没有发生一起上级政府纠正下级政府、上级财政部门纠正下级财政部门不落实科技三项费的案例，而全国科技三项费不到位的县（市）为数不少。这说明《科学技术进步法》由于法律制裁手段单一而不具有操作性。
¨ 科技进步对于国家、机构和组织、公民（自然人）来说，其利益是有差别的。因为科技进步关系到国家的综合国力、科技竞争力和国防安全等全局的长远性的根本利益，涉及到人才、资金、创新环境等棘手问题。在中国现有的干部体制下，不少地方政府官员更关心地方利益和眼前利益；在中国现有的经济体制下，企业法人代表和企业利益、国家利益存在着不一致性，从而导致在科技进步方面行动的不一致性。因此，推进科技进步只靠教育、激励和指导是不够的，还要靠国家强制力才能保证实施；又由于科技法律关系主体不履行义务的许多行为不属于刑法、民法调节，所以《科学技术进步法》应明确违法的行政责任，制定行政制裁的办法。
《科学技术进步法》之所以需要行政制裁手段 来保证实施，还在于科技行政合同管理离不开行政制裁手段。对于享受各级政府各种科技计划的企业事业组织，采取科技行政合同的办法是现代行政管理中重要的方式；而要保证合同的履行，必须赋予 科技行政机关监督权和制裁权。
总之，有关《科学技术进步法》的调整范围和调整方法问题应当引起科技和法学界的关注，探讨完善的办法和途径。



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袁晓苗 湖北省襄樊市 441021 0710-3536799

李伟 湖北省襄樊市高新技术开发区管委会 441000 0710-3536533