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商品房买卖合同纠纷案件的常见法律问题(一)/刘金锋

作者:法律资料网 时间:2024-05-09 05:55:35  浏览:9104   来源:法律资料网
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商品房买卖合同纠纷案件的常见法律问题(一)

刘金锋


 (一) 关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的问题

  《解释》第3条规定"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任"。因此,出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时,就应认定为要约:1.出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺;2.该允诺和说明具体确定; 3.对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。出卖人违反该内容的,应承担违约责任。

  (二) 关于认购协议与定金的问题

  认购协议是广泛存在于商品房销售中的一种文书,与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系,约定的是当事人为将来订立本约合同而应履行的义务,只要当事人为缔结本约进行了磋商,就履行了预约的义务,而对于是否缔结了本约则在所不问。一般情况下,认购书中有定金条款,是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金,在性质上属于立约定金,立约定金所担保的是定约行为。双方当事人不能就本约条款协商一致的,并不能一概认定为当事人拒绝订立本约,而适用定金罚则。可以分为以下二种情况分别予以处理:1.如果双方争议的条款在认购协议中已经出现,说明双方曾经为此达成一致意见,双方在签订正式合同时即应当接受,否则即属于拒绝订立本约,是对预约的违反,因而可以适用定金罚则;2.如果双方无法达成一致的条款在认购协议中未曾出现,当事人协商不成时,不能就此认定为任何一方当事人违反预约的约定,因而不适用定金罚则,定金应退还买受人。

  (三) 关于办理房屋权属证书的问题

  现因办证发生的纠纷,往往是出卖人无法办理房屋所有权证和国有土地使用证导致的买受人办证迟延。为解决购房人在入住后,长期拿不到房屋产权证书,购房人无法行使房屋所有权,合法权益遭受侵害的情况,《解释》第十八条 规定“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”;第十九条 规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”
  此类案件中出现的难点问题是在合同没有约定的情况下,如何认定办证义务以及关于违约金的计算标准如何确定的问题。权属登记通常先由开发商完成初始登记,之后才由各个买受人办理分户登记。开发商负有的办证义务主要分两部分:一是初始登记时的办理义务;二是买受人申办产权时其所承担的协办、通知义务。双方当事人在合同中没有约定违约金的,按照《解释》的规定"可以按照已付购房款的总额,参照中国人民银行规定的金融机构收逾期贷款利息的标准计算"。

   (四) 关于双倍赔偿的问题

  对房地产开发公司严重违反诚实信用原则,损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为,《解释》中第8条、第9条、第14条分别规定了6种情况下商品房买卖合同纠纷可适用惩罚性赔偿。但买受人要求惩罚性赔偿胜诉的很少,原因很多,其一是当事人对所发生的纠纷是否与《解释》规定的情形一致考虑不周,诉讼的期望值过高,遇纠纷就要求惩罚性双倍赔偿,导致败诉;其二是开发商违规操作,边开发边办理相应的行政审批手续,如出卖人交付了房屋,但无法办理产权证,而在诉讼之前,出卖人又取得了相关手续,促使商品房买卖合同的目的实现,由于出卖人不及时告知买受人,引发买受人诉讼后,只得撤诉或败诉;其三是各基层法院对惩罚性赔偿理解不一致,认为商品房买卖与其他消费有别,不应在商品房买卖中适用双倍赔偿,因尺度把握不准,导致在适用惩罚性赔偿时缩手缩脚,不敢大胆适用。《解释》并非是对消法49条的直接适用,消法的适用前提是欺诈,《解释》规定的适用惩罚性赔偿的5种情形,都是由于出卖方违背诚实信用原则,欺骗消费者,致使标的物无法交付,或者标的物上具有某种瑕疵造成的。这也就是说,《解释》规定的商品房买卖中的惩罚性赔偿适用原则是,卖方不遵守买卖规则的行为欺诈或者恶意违约,因行为欺诈或者恶意违约而导致合同无效或者被撤销后,所应承担的责任,而不是由于经营者在经营行为中因商品欺诈或服务欺诈而承担的双倍赔偿责任,两者在适用前提上有差距。此外,消法的双倍赔偿的结果和《解释》中的惩罚性赔偿的结果也有不同。《解释》的适用结果是"不超过已付购房款一倍",将惩罚性赔偿的数额控制在"已付房款的一倍以下",和消法的双倍赔偿明显存在着差别。应严格把握适用《解释》规定的标准,只有在由欺诈或者恶意违约等情形下导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,可以请求惩罚性赔偿,即买受人除可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍以内的赔偿责任。



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人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知

人事部 国家计委


人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知

为适应我国司法、行政执法机关和仲裁机构办理各类案件涉案标的价格鉴证的需要,规范价格鉴证行业管理,加强价格鉴证队伍建设,提高价格鉴证人员素质,保证价格鉴证工作的客观、公正,现将《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》印发给你们,请遵照执行。


第一章 总 则
第一条 为了加强对价格鉴证专业人员的准入控制,规范价格鉴证行为,提高价格鉴证人员素质和执业水平,保证价格鉴证工作的客观、公正,制定本规定。
第二条 国家对价格鉴证行业关键岗位的专业人员实行执业资格制度,纳入全国专业技术人员执业资格制度的统一管理。
第三条 本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。
第四条 凡从事价格鉴证业务的机构,必须配备有一定数量的价格鉴证师。
第五条 人事部和国家发展计划委员会共同负责全国价格鉴证师执业资格制度的政策制定、组织协调、考试、注册和监督管理工作。

第二章 考 试
第六条 价格鉴证师执业资格实行全国统一考试制度。原则上每两年举行一次。
第七条 国家发展计划委员会负责组织考试大纲的拟定、培训教材的编写和命题工作,统一规划、组织或授权组织考前培训等有关工作。
培训工作按照与考试分开、自愿参加的原则进行。
第八条 人事部负责审定考试科目、考试大纲和试题,会同国家发展计划委员会对考试进行检查、监督、指导和确定合格标准,组织实施各项考务工作。
第九条 中华人民共和国公民,遵纪守法并具备下列条件之一者,可申请参加价格鉴证师执业资格考试:
(一)取得经济、法律专业中专学历,从事价格鉴证相关工作满七年。
(二)取得经济、法律专业大学专科学历,从事价格鉴证相关工作满五年。
(三)取得经济、法律专业大学本科学历,从事价格鉴证相关工作满三年。
(四)取得经济、法律专业硕士学位、第二学士学位或研究生学历,从事价格鉴证相关工作满一年。
(五)取得价格鉴证相关专业博士学位。
(六)通过国家统一组织的经济、会计、审计专业技术资格考试,取得初级资格,从事价格鉴证相关工作满六年。
第十条 价格鉴证师执业资格考试合格者,由人事部或其授权的部门颁发人事部统一印制、人事部和国家发展计划委员会用印的中华人民共和国《价格鉴证师执业资格证书》。该证书全国范围有效。

第三章 注 册
第十一条 国家发展计划委员会或其授权部门为价格鉴证师执业资格的注册机构。各省、自治区、直辖市价格主管部门为价格鉴证师执业资格注册的初审机构。
人事部和各级人事(职改)部门对价格鉴证师执业资格的注册和使用情况有检查、监督的责任。
第十二条 价格鉴证师执业资格考试合格人员,应在规定时间内办理注册登记手续。价格鉴证师执业资格的注册,由本人提出申请,所在单位考核同意,送所在省、自治区、直辖市价格主管部门初审合格后,报国家发展计划委员会或其授权部门统一办理注册手续,由国家发展计划委员会核发《价格鉴证师注册证》。
第十三条 申请注册者应提供下列证明文件:
(一)价格鉴证师执业资格注册申请;
(二)《价格鉴证师执业资格证书》;
(三)所在单位考核合格证明。
第十四条 凡不具备完全民事行为能力或不能按本规定第十三条要求提供证明文件者,不予注册。
第十五条 未取得《价格鉴证师注册证》的人员,不得以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务。
第十六条 价格鉴证师执业资格注册有效期一般为二年,有效期满前三个月,持证者应到原注册机关重新办理注册手续。
再次注册的,须提供所在单位考核合格和知识更新、接受继续教育的证明。
第十七条 价格鉴证师注册登记内容变更,须及时向原注册机关办理变更手续。
第十八条 价格鉴证师有下列情形之一的,由注册机构吊销其《价格鉴证师注册证》:
(一)连续二年以上(含二年)脱离价格鉴证工作的。
(二)完成丧失民事行为能力的。
(三)受刑事处罚的。

第四章 执 业
第十九条 价格鉴证师在经批准的价格鉴证机构执行业务,价格鉴证机构的业务范围、工作规程须符合国家发展计划委员会的有关规定。
第二十条 价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。
第二十一条 价格鉴证师具有在价格鉴证报告上签字的权力,并对价格鉴证报告的合法性负责。
第二十二条 价格鉴证师应当遵守价格鉴证法规、执业守则及技术规程,保证价格鉴证结果的客观公正,接受继续教育和按规定参加执业培训,为委托人保守秘密。
第二十三条 价格鉴证师承办业务,由其所在单位统一受理并与委托人签订委托合同。
第二十四条 价格鉴证师不得同时在两个以上价格鉴证机构执业。
第二十五条 价格鉴证师执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关文件和资料,查看委托人的业务现场和设施,要求委托人提供必要的协助。
第二十六条 价格鉴证结果失实给当事人造成损失的,由所在的价格鉴证机构承担赔偿责任。所在机构赔偿后,可以向有关的价格鉴证师追偿。
第二十七条 价格鉴证师与委托人有利害关系的,应当回避。委托人也可以要求有利害关系的价格鉴证师回避。

第五章 罚 则
第二十八条 价格鉴证师有下列行为之一的,注册机构可以给予警告、没收非法所得、给予暂停执行业务、吊销《价格鉴证师执业资格证书》、《价格鉴证师注册证》和罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造或以虚假和不正当手段获得《价格鉴证师执业资格证书》、《价格鉴证师注册证》的。
(二)未按规定办理注册、变更手续和未经注册以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务的。
(三)利用执行业务之便,索贿、受贿,谋取不正当利益的。
(四)允许他人以自己名义从事价格鉴证业务的。
(五)同时在两个以上价格鉴证机构执行业务的。
(六)与委托人串通或故意做不实的鉴证报告和因工作失误,造成重大损失的。
(七)以个人名义承接价格鉴证业务的。
(八)因在价格鉴证及其管理工作中犯严重错误,受行政处罚或刑事处罚的。
(九)应当给予处罚的其他行为。
第二十九条 被处罚人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。

第六章 附 则
第三十条 通过全国统一考试取得价格鉴证师执业资格的人员,根据工作需要可以聘任经济师职务。
第三十一条 本规定由人事部和国家发展计划委员会按职责分工负责解释。
第三十二条 本规定自发布之日起执行。

价格鉴证师执业资格考试实施办法
为规范和加强考试工作管理,切实做好价格鉴证师执业资格考试工作,制定本实施办法。
一、价格鉴证师执业资格考试从2000年开始实施,原则上每两年举行一次,一般在举行考试年份的5月份进行。首次考试时间定于2000年10月。
二、人事部和国家发展计划委员会共同负责价格鉴证师执业资格考试工作,考试的日常管理由国家发展计划委员会或其授权部门负责。具体考务工作委托人事部人事考试中心组织实施。
各地的考务工作,由当地人事(职改)部门会同价格主管部门组织实施,具体职责分工,由各地自行确定。
三、考试科目为:经济学和价格学基本理论、法学基础知识、价格政策法规、价格鉴证理论与实务、价格鉴证案例分析五个科目。
考试分五个半天进行,每个科目考试时间为两个半小时。
四、参加考试须由本人提出申请,所在单位审核同意,携带有关证明材料到当地考试管理机构报名。考试管理机构按规定程序和报名条件审查合格后,发给准考证,考生凭准考证在指定的时间、地点参加考试。中央和国务院各部门及其直属单位的报考人员,按属地原则报名参加考试。
五、从事价格鉴证工作满两年,并具备下列条件之一者,可免试《经济学和价格学基本理论》科目,参加《法学基础知识》、《价格政策法规》、《价格鉴证理论与实务》、《价格鉴证案例分析》四个科目的考试。
(一)在全国实行专业技术资格考试前,按国家有关规定评聘为经济、会计或审计系列中级专业技术职务。
(二)参加全国统一组织的专业技术资格考试,取得经济、会计或审计专业技术中级资格。
六、凡符合《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第九条和本办法第五款规定的报名条件者,均可报名参加考试。
七、考场设在省辖市以上的中心城市。
八、国家发展计划委员会或其授权部门组织编写价格鉴证师执业资格考试指定用书及有关参考资料,负责价格鉴证师执业资格考试的培训管理工作。
九、各申请承担价格鉴证师资格考试培训的单位要具备场地、师资、教材等条件,由省、自治区、直辖市价格主管部门会同人事(职改)部门审核推荐,报国家发展计划委员会审批。
十、培训必须坚持与考试分开的原则,参与培训工作的人员,不得参加考试及管理工作(包括命题和组织管理)。应考人员参加培训坚持自愿原则。
十一、价格鉴证师执业资格考试、培训及有关项目的收费标准须经当地价格主管部门批准。
十二、要严格执行考试考务工作的有关规章制度,切实做好试卷的命制、印刷、发送和保管过程中的保密工作,严格考场纪律,对违反考试有关规定者,要严肃处理,并追究领导责任。



关于印发《国营城市建设综合开发公司财务管理暂行规定》的通知

中国建设银行


关于印发《国营城市建设综合开发公司财务管理暂行规定》的通知

1985年11月22日,中国人民建设银行

城乡建设环境保护部,各省、自治区、直辖市财政厅(局)、建设银行分行,重庆、武汉、沈阳、大连、哈尔滨、广州、西安市财政局、建设银行分行、中国房屋建设开发公司:
现将《国营城市建设综合开发公司财务管理暂行规定》印发试行。试行中的问题,希随时告诉我们,以便研究参考。

附件:《国营城市建设综合开发公司财务管理暂行规定》
根据国务院国发(1984)123号《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,为做好城市建设综合开发公司的财务管理工作,特制定本暂行规定。
第一条 本规定适用于国营城市建设综合开发公司(以下简称公司)。
公司必须具备和符合下列条件:
一、经国务院有关部门或地方人民政府批准,并持有当地工商行政管理部门发给的营业执照,具有相应的经营管理和技术能力;
二、具备一定的自有资金,实行自主经营,独立核算,自负盈亏,按规定对国家承担经济责任;
三、对开发的房屋进行有价转让和出售,土地归国家所有。
第二条 公司的财务工作,财政部门委托同级建设银行管理和监督。公司应在当地建设银行开立帐户,办理结算业务
第三条 公司应编制年度财务计划和年度财务决算,送建设银行审核批准。中央级公司编制的年度财务计划和年度财务决算,应先送当地建设银行核签意见,再报主管部门;由主管部门审查汇总送建设银行总行批准。各省、自治区、直辖市所属公司的年度财务计划和年度财务决算,由各省、自治区、直辖市建设银行审批。省、自治区、直辖市级以下公司的年度财务计划和年度财务决算的编审程序,由各省、自治区、直辖市建设银行规定。
年度财务计划的内容,必须包括:流动资金计划;公司经营管理费支出计划;降低成本计划;利润计划;编制计划的文字说明。
年度财务决算的内容,必须包括:资金平衡表;利润表;成本表;管理费用表;流动资金表;编制决算的文字说明。
第四条 公司应建立自有流动资金制度。公司的自有流动资金,不应低于全部流动资金的30%。不足这个额度的,应当限期补足。自有流动资金,包括主管部门拨入的资金、联合经营业的企业单位提供的资金。
公司每年应从生产发展基金中提出一部分补充自有流动资金。
第五条 公司所需流动资金,除自有流动资金并充分利用预收定金、预收开发设施和商品房价款以及其他可用资金参加周转外,如有不足,可向建设银行申请流动资金贷款。
流动资金贷款,只能用于开发土地、商品房的周转需要,不准挪用,不准用于投资性的支出。
第六条 公司的固定资产和流动资产,比照国营施工企业有关规定进行管理。
公司要按照内部组织分工和岗位责任制,建立固定资产和流动资产管理责任制,认真组织实行。要制定各种物资储备、设备利用和资金占用等内部管理定额,并定期修订,保持先进合理的水平,要健全各种物资的计量、收发、领退和盘点制度,健全有关原始记录,做到职责分明,管理科学。
纯属经营管理性质的公司,建立固定资产和流动资产管理责任制的内容可按实际情况予以简化。
第七条 公司的各项费用开支,应当按照国家和主管部门对企业的有关规定和开支标准执行,不得任意扩大范围和超出规定标准。
第八条 公司应当按照国务院发布的《国营企业成本管理条例》,参照财政部、建设银行制定的《国营施工企业成本管理实施细则》的规定,建立成本管理和成本核算制度,准确及时地核算开发成本。开发项目的成本核算对象,可以分别作如下处理:
一、一般的开发项目,以每一独立编制设计概(预)算的开发项目为成本核算对象;
二、同一开发地点,结构类型相同的群体开发项目,可以合并成为一个成核算对象;
三、对于个别规模大、工期长的开发项目,可以结合经济责任制的需要,按开发项目的一定区域或部位划分成本核算对象。
第九条 开发项目的成本项目,根据开发工程的特点,可作如下划分:
一、土地开发实际成本,一般可分为以下三项:
1.土地征用及迁移补偿费;
2.七通(道路、供水、供电、排污、通讯、排洪、供气)、一平费;
3.管理费用。
二、住宅和其他商品房开发实际成本,一般分为以下五项:
1.土地开发费;
2.建筑安装工程费;
3.设备工程费;
4.配套工程费;
5.管理费用。
第十条 公司应在正确核算成本和收入的基础上,正确计算利润,严禁弄虚作假,虚增或减少利润。公司的利润总额包括:
一、开发项目销售利润;
二、其他营业利润;
三、营业外收入减营业外支出的差数。
第十一条 公司税后所留利润,应当根据主要用于开发经营的原则,建立生产发展基金,后备基金和职工福利基金。公司如果有新产品试制任务,可以增设新产品试制基金,职工奖金没有列入成本的,可以提取职工奖励基金。各项基金的具体比例,以及生产发展基金用于补充自有流动资金的额度,由主管部门按照实际情况,提出方案,与同级建设银行商定。
新成立的公司,在国家规定免税期间,因免税所得的收入,应当用于流动资金和开发施工经营的需要,不得用于消费基金和挪作他用。
第十二条 公司应当按照财政部制定的会计制度作好会计核算工作,编报月份、季度和年度会计报表。在财政部统一的会计制度未颁发前,由建设银行总行和各省、自治区、直辖市分行拟订简易会计制度,印发执行。
第十三条 公司要按期向建设银行提送会计报表和有关统计报表。根据工作需要,建设银行有权调阅公司有关开发经营的计划、设计、帐册、凭证和其他文件。
第十四条 国务院有关主管部门和各省、自治区、直辖市建设银行可以根据本规定的统一要求,结合具体情况,制订补充规定,并报建设银行总行备案。
第十五条 本规定自印发之日起实行。




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